最高法院刑事-TPSM,108,台上,854,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第854號
上 訴 人 黃健富
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國107 年6 月15日第二審判決（107 年度上訴字第1260號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第6937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決援引起訴書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人黃健富有如起訴書犯罪事實欄所載施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑7 月，並諭知相關沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊因行車違規遭警員攔查時，即主動承認有施用毒品海洛因之犯行，並交出含有毒品海洛因成分之殘渣袋，故伊所為應符合刑法自首減輕其刑規定之要件。

又本件案發當天在場攔查之警員有數名，證人即警員吳明哲於原審審理時既證稱其無法確定案發當天上訴人有無主動供稱其於被攔查前數小時有施用第一級毒品海洛因之事，本件應有傳喚其他在場警員到庭查明伊上開所述是否可信，以判斷其是否有刑法自首減輕其刑規定之適用。

原審未傳喚其他在場警員以查明上情，僅憑證人吳明哲所為不利於伊之證詞，遽認伊並無上開自首減輕其刑規定之適用，並維持第一審判決所量處之刑，顯有不當云云。

三、惟自首減刑事由之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法律規定範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決就上訴人是否有刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用，已詳加調查，並於理由內說明：警方因上訴人行車違規事由進行攔查，得知其為毒品治安顧慮人口後，請上訴人出示皮包時，因其支吾其詞感覺其神情有異，且對於警方因目視得知其皮包內有殘餘白色粉末之透明夾鍊袋而加以詢問時，竟辯稱該夾鍊袋內之白色粉末並非毒品，而係葡萄糖云云，警方依其辦案之經驗及對該白色粉末形式上之觀察，認定該白色粉末應為毒品海洛因或經研磨之甲基安非他命，已合理懷疑上訴人有持有或施用毒品之犯行，業據證人即警員吳明哲於原審審理時證述在卷，倘若上訴人遭攔查時即向警方坦承其有施用毒品海洛因，又何須對於扣案夾鍊袋內之白色粉末，一再否認係海洛因，並推稱係葡萄糖？足見警方在上訴人承認本件施用海洛因之犯行前，已合理懷疑其有施用毒品海洛因之事實。

故上訴人在調查犯罪之警員已發覺其施用毒品海洛因之犯行後，於警詢時始坦承其有施用毒品之行為，核與刑法第62條前段所規定之自首要件不合，自無適用上開規定減輕其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第1 頁倒數第 4行至第3 頁第18行），核其所為之上開論斷，於法並無違誤。

上訴意旨並未陳明上訴人於原審審理時曾否聲請傳喚其他在場警員，以查明其有自首之情形，而本院為法律審，上訴人於上訴本院後始空言請求傳喚案發當天在場之其他警員，以證明其有自首之事實云云，無非係在法律審之本院請求調查新證據，而據以指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

㈡、上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑。

原判決以第一審判決審酌刑法第57條所規定之各款事由後，處有期徒刑7 月，並未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然過重而違反罪刑相當、比例或公平原則之情形，因認第一審判決量刑並無不當而予以維持，於法尚無不合。

上訴人上訴意旨泛言指摘原判決量刑過重，亦非合法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見，就其有無自首之單純事實暨原判決量刑輕重，漫加爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日