最高法院刑事-TPSM,108,台上,858,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第858號
上 訴 人 陳威成
選任辯護人 陳振東律師
鄧凱元律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國 107年5 月29日第二審判決（107 年度上訴字第532 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第7739、22720 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳威成有其事實欄所載製造偽藥、明知為偽藥而販賣、行使變造準私文書及詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依刑法第55條想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，並適用民國104 年12月2 日修正公布（同年月4 日生效）前藥事法第82條第1項規定，處有期徒刑2 年，並宣告緩刑3 年，及應於原判決確定後2 年內向公庫支付新臺幣50萬元，暨諭知相關之沒收及追徵，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

原判決並以本件尚不能證明上訴人有如公訴意旨所指其餘製造偽藥、明知為偽藥而販賣，及違反健康食品管理法之犯行，惟因公訴意旨認此被訴部分倘成立犯罪，與上開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而敘明此被訴部分不另為無罪諭知之理由。

核其為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決有關此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：伊於原審雖抗辯由伊擔任負責人之翊江科技有限公司（下稱翊江公司）所製造之「柏維剛複方微粒膠囊」及「柏維剛錠劑」含有「Propoxyphenyl Sildenafill 」、「Dithio-desethyl-carbodenafil」、「Dithio-desmethyl-carbodenafil 」及「Tadalafil analogue」（以下依序稱甲成分、乙成分、丙成分及丁成分）之類緣物成分，可能是翊江公司以前為瑞盈生物科技股份有限公司（下稱瑞盈公司）代工製造之「護養素」產品所使用之機台並未完全清潔而受到污染所致，惟此僅係強調製造藥品之機台可能受到污染其中一種途逕。

因翊江公司代工製造之藥品並不限於「護養素」，自不能以該代工製造之「護養素」於經檢驗結果，僅檢出含有丙成分，而未含有甲成分、乙成分及丁成分，仍不能排除翊江公司係因代工製造其他產品致使機台受到污染之可能性，自不能因此推論「柏維剛複方微粒膠囊」及「柏維剛錠劑」含有甲成分、乙成分、丙成分及丁成分即係伊故意添加。

又伊將如原判決附件1 及附件 2所示由臺灣檢驗科技股份有限公司出具之檢驗報告，分別變造為如原判決附件 3、 4及 5所示內容之檢驗報告，並交付予柏麥客有限公司負責人彭國棟，係因彭國棟為推廣「柏維剛複方微粒膠囊」產品，乃不斷要求伊提出相關檢驗報告，而伊當時尚未將上開藥品送請檢驗所致，而伊變造上開檢驗報告與伊是否故意添加甲成分、乙成分、丙成分及丁成分並無關聯。

原審並未就上述情形加以調查釐清，僅以前開「護養素」只含有丙成分而未含有甲成分、乙成分及丁成分，以及伊變造上述檢驗報告為由，遽認伊在製造「柏維剛複方微粒膠囊」及「柏維剛錠劑」時故意添加上開4 種成分，而有製造偽藥之故意，顯有違誤云云。

四、惟證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指摘為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人謝淑芬、楊川力、郭源坤、李啟達、彭國棟及許慧卿等人於法務部調查局新北市調查處調查員詢問、檢察官訊問及第一審審理時之證述，以及卷附如其理由欄貳之一之㈠所述鑑定書、檢驗報告書等相關證據資料，佐以上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述（指上訴人供承其製造及販賣之「柏維剛複方微粒膠囊」及「柏維剛錠劑」含有甲成分、乙成分、丙成分及丁成分，以及其有變造並行使如原判決附件3 至5 所示檢驗報告之事實），而認定上訴人有其事實欄所載製造偽藥、明知為偽藥而販賣、行使變造準私文書及詐欺取財犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第6 頁第12行至第15頁第11行），核其所為論敘說明，於法尚屬無違，且此有關犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違反證據法則之情形，尚難任意指為違法。

又原判決以翊江公司為瑞盈公司代工製造之「護養素」經檢驗結果，既僅含有丙成分，而不包括甲成分、乙成分及丁成分，因上述4 種成分並無可能憑空而來，且藥品之成分對人體健康有莫大之影響，製造藥品係極為嚴謹之專業事項，衡情應會嚴格控管全部製造流程，鮮有可能輕率使機台受到污染致含有藥品所無之其他成分。

況將藥品送請具有公信力之檢驗機構檢驗所含成分並非難為之事，亦不必耗費太多時間，上訴人何必不顧應負刑責之嚴重後果，而變造如原判決附件3 至5 所示之檢驗報告？因認上訴人所為機台受到污染之辯解不足以採信，並以上訴人變造上開檢驗報告，與其是否明知「柏維剛複方微粒膠囊」及「柏維剛錠劑」含有甲成分、乙成分、丙成分及丁成分具有相當關聯性，據以認定上訴人有製造偽藥之故意，而為其不利之認定，係合於事理之論斷，並無採證違法可言。

上訴意旨所云，無非係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背證據法則，依上開說明，並非上訴第三審之適法理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，或再為上訴人有無製造偽藥故意單純事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件關於製造偽藥、明知為偽藥而販賣及行使變造準私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人關於製造偽藥、明知為偽藥而販賣及行使變造準私文書罪（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴於第三審法院之案件（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日