最高法院刑事-TPSM,108,台上,877,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第877號
上 訴 人 李榮議
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度上訴字第2015、2018號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第950、1348號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人犯施用第一級毒品海洛因2 罪刑（其中一罪競合犯施用第二級毒品罪）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：㈠刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。

第一審判決就上訴人之2次犯行，分別量處有期徒11月、9月，已說明其審酌之依據及理由（曾因施用毒品經判處有期徒刑1年3月），是第一審已以行為人之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條所列各款情事予以量刑，原審認第一審量刑為妥適，予以維持（原判決第6頁），核無濫用權限之違法。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

上訴人係犯施用第一級毒品罪，依其本件犯罪情節，顯不符上開規定之要件，原審未予酌減其刑，其裁量權之行使並無不當。

㈢上訴意旨以上開事項指摘原判決量刑過重，且有不適用法則不當之違法，係就原判決裁量權之適法行使，重為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

至其第一次施用第一級毒品（原判決事實欄一、㈠）競合犯施用第二級毒品部分，第一、二審均為有罪之認定，屬不得上訴第三審之罪，其重罪部分之上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應予以駁回。

（另原判決事實欄一、㈢上訴人施用第二級毒品部分，其上訴業經原審裁定駁回，併予敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日