最高法院刑事-TPSM,108,台上,902,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第902號
上 訴 人 楊福祥
選任辯護人 彭彥儒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月17日第二審判決（107 年度上訴字第3622號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第4293號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊福祥有其所引用第一審判決書事實欄所載未經許可持有制式手槍1 支及具有殺傷力子彈10顆（下稱系爭槍、彈，或系爭手槍）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯非法持有手槍罪，處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及諭知罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審審理中自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、檢察官於原審審理中曾建請審酌伊犯罪相關情形，依刑法第59條之規定對伊酌量減輕其刑。

且伊於原審之選任辯護人亦已陳明應依上開規定對伊減輕其刑之理由。

另原判決認定伊係在住處對面山區內取得系爭槍、彈，即伊係因偶發原因而未經許可持有系爭槍、彈，犯罪情節相較於積極取得持有槍、彈者為輕。

此外，伊平日努力從事地質鑽探工程，家中有未成年子女待扶養，是伊應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

乃原判決未詳細斟酌上情，未依上開規定對伊酌量減輕其刑，殊有欠當。

㈡、伊於警詢、偵查及事實審法院審理中，曾辯稱伊並不知所拾獲者係制式手槍，而上情攸關伊本件所為究應論以未經許可持有（制式）手槍罪，抑應論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪？乃原審未究明實情，復未說明伊上開辯解何以並不能採為有利於伊論斷之理由，遽論伊以未經許可持有（制式）手槍罪，殊有可議云云。

惟查：㈠、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減其刑之適法原因。

原判決已說明上訴人本件未經許可持有系爭槍、彈之犯行，所為嚴重危害社會治安及人民生命、身體安全，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第2 頁第8行至第3 頁第14行）；

核其論斷於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

又檢察官縱有如上訴意旨㈠所載之建議（即適用刑法第59條規定酌量減輕其刑），僅係供法院裁量權行使之參考，並無拘束法院之效力。

上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷究竟有如何違背法令或濫用裁量權之情形，徒憑己見，泛言指摘原判決未考量其上訴意旨㈠所載各情，遽認其並無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人上訴意旨雖以原審就其辯稱不知所拾獲之槍枝係屬制式手槍一節，並未詳予查明，遽論其以未經許可持有（制式）手槍罪為不當云云。

惟按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無重要關係，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決認定上訴人有本件未經許可持有制式手槍之犯行，已引用第一審判決說明上訴人於第一審審理中已坦承上開犯行（見第一審判決第2 頁第9 至10行，即上訴人於第一審審理中供稱〈問：是否承認持有「制式手槍」？〉我承認〈見第一審卷第70至71頁〉），以及上訴人被查扣之系爭手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認定係制式手槍而具有殺傷力，有該局鑑定書附卷可稽等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。

又原審審判期日經審判長訊問上訴人本件被訴犯罪事實（即上訴人基於非經許可持有具殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，而持有系爭制式手槍及子彈等之犯行）時，上訴人除表示「沒有意見」外，對於審判長另訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人亦均答稱「沒有」云云，有卷內筆錄可查（見原審卷第61至62頁）。

是原判決認本件犯罪事實已臻明確，則其就上訴人上開辯解未再為調查及說明，亦不能指為違法。

況本院為法律審，並不負責事實之調查，上訴人於法律審之本院爭執其並不知扣案之系爭手槍為制式手槍，辯稱其主觀上並無未經許可持有制式手槍之犯意，而為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決裁量權之適法行使，以及其主觀犯意之單純事實，漫事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日