最高法院刑事-TPSM,108,台上,928,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第928號
上 訴 人 張柏榮
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年12月28日第二審判決（107 年度上訴字第2748號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第9259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張柏榮有其事實欄所載未經許可持有如其附表編號1 所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（以下稱系爭槍枝）及如其附表編號2 、3 所示具有殺傷力之子彈34顆（以下稱系爭槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定予以減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日，暨宣告相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、本件警方所拍攝伊於案發時持有系爭槍、彈之照片，與內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）鑑定書（以下稱系爭鑑定書）內所附槍、彈之照片，二者似有差異，若二者非屬同一之槍、彈，則原判決引用該鑑定書作為證據即有違誤。

又系爭鑑定書係依性能檢視之方式為鑑定，並未以實際試射之方式為鑑定，則系爭槍枝是否具有殺傷力，尚非全無疑義，原判決遽採用系爭鑑定書作為不利於伊之認定，殊有可議。

㈡、原判決所引用之相關證據資料，俱無法證明伊主觀上知悉系爭槍、彈具有殺傷力，且伊曾聲請原審向刑事警察局函詢於鑑定試射系爭槍枝時，在試射監測板（即鋁板）上共留有幾個子彈貫穿洞孔，用以查明系爭槍枝是否確實具有殺傷力。

乃原審率認對上情並無再為調查之必要，並遽認系爭槍枝具有殺傷力，而為不利於伊之認定，殊有可議。

㈢、伊於偵查及事實審法院審理中均坦承本件犯行，犯罪後態度良好。

又伊係基於收藏而持有系爭槍、彈，並未作不法用途，所為對社會秩序危害非鉅，第一審判決量處之刑（有期徒1 年10月）實屬過重。

乃原審未審酌上開各情，遽認第一審判決對伊所量處之刑並無不當，予以維持，而駁回伊在第二審之上訴，同有未洽云云。

惟查：㈠、本件上訴人提起第三審上訴雖為如其上訴意旨㈠所載之主張。

然稽諸卷內資料，本件警方所拍攝上訴人在案發時持有系爭槍、彈之照片（見偵查卷第30頁、第39頁），與系爭鑑定書內所附槍、彈之照片（見偵查卷第57至58頁），二者在外觀上並無任何差異。

又刑事警察局對系爭槍、彈之鑑定方法，除採用「檢視法」及「性能檢驗法」外，並採用「試射法」（見偵查卷第56頁）。

可見系爭鑑定書所鑑定之槍、彈，確係上訴人未經許可而持有之系爭槍、彈，且刑事警察局對系爭槍、彈之鑑定方法，已兼採用「試射法」在內，是原判決採用系爭鑑定書據以認定本件上訴人未經許可而持有之系爭槍、彈具有殺傷力，於法並無不合。

上訴意旨㈠所云，無非徒憑己意，對於原審採證認事職權之適法行使漫加指摘，依上述說明，自非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明文。

上訴人雖聲請原審向刑事警察局函詢於鑑定試射系爭槍枝時，在試射監測板（即鋁板）上共留有幾個子彈貫穿洞孔，用以查明系爭槍枝是否確實具有殺傷力。

但原判決已說明刑事警察局對系爭槍、彈之鑑定，係採用包括「檢視法」、「性能檢驗法」及「試射法」在內之鑑定方法，而依刑事警察局所函覆槍、彈鑑定方法之說明，關於所謂「試射法」之鑑定，即係以子彈是否能穿透試射之監測板（即鋁板），作為判斷槍、彈是否具有殺傷力之依據，系爭槍、彈既經該局依上述3 種鑑定方式鑑定結果均具有殺傷力，則此部分之待證事實已臻明確，核無再為上開調查之必要等情綦詳（見原判決第3 頁第11至18行）。

核其此部分論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原審有調查未盡之違法云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審就上訴人所犯上開之罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金10萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨指摘原審未審酌其上訴意旨㈢所載各情，遽予維持第一審判決所量處之刑，而駁回其在第二審之上訴為不當云云，依上開說明，同非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原審量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日