最高法院刑事-TPSM,108,台上,929,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第929號
上 訴 人 吳建忠
選任辯護人 陳正鈺律師
陳君瑋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月6 日第二審判決（107 年度上訴字第2627號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第35794 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人吳建忠有其事實欄所載意圖販賣營利而向綽號「大買家」者販入如其附表編號1 至3 所示第二級毒品（即甲基安非他命、MDMA及PMA ）及第三級毒品（即硝甲西泮、bk-MDEA 及FA）之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減輕其刑後，量處有期徒刑3 年2 月，及宣告相關之沒收銷燬及沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白前揭犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊購買毒品之目的係為自用，僅於販入後朋友表示有需求時方起意轉售，並非於販入時即有販賣營利之意圖。

又伊並無犯罪前科紀錄，且犯罪後坦承犯行，態度良好。

且伊尚未實際賣出毒品即遭查獲，對社會所造成之危害亦屬輕微。

乃原判決未詳細審酌上述情狀，遽量處伊有期徒刑3 年2 月重刑，殊有欠當。

㈡、伊於原審審理中已提出得依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，且伊於本件案發後已深刻悔悟，於每週末擔任志工回饋社會。

乃原判決違背最高法院相關判決意旨，認伊本件所為並無上開酌量減輕其刑規定之適用，殊有可議云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決就其憑何認定上訴人係基於販賣營利之意圖而向綽號「大買家」者販入本件扣案之第二、三級毒品，已於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第3 頁第11行至第4 頁第14行），且上訴人於原審除坦承認罪外，並供稱其販入毒品之目的主要是供自己施用，但如果朋友有需要毒品時，其也會賣給朋友等語（見原審卷第65、130 至131 頁）。

可見上訴人販入毒品之目的，除供自己施用外，兼有販賣營利之情形，核與單純供自己施用而販入毒品之情形有間，從而原判決認定上訴人係意圖販賣營利而販入本件扣案毒品，而論以販賣第二級毒品未遂罪，於法尚無不合。

上訴意旨，徒憑己見，對於原判決上開適法之論斷說明加以爭執，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。

原審對上訴人所犯之販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減輕其刑後，如何依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑3 年2 月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限及違反比例、公平及罪刑相當原則等情事，自不得任意指為違法。

上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審未詳細審酌其前述犯罪情狀，遽量處其有期徒刑3 年2 月過重為不當云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，亦非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重暨犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

原判決就上訴人所犯之販賣第二級毒品未遂罪，已說明上訴人所為對國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，且上訴人經依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減輕其刑後，亦無情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第5 頁第16行至第6 頁第5 行）；

核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權或違反本院相關判決意旨之情形。

上訴意旨指摘原判決違背本院相關判決意旨，認其無上開酌量減輕其刑規定之適用為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日