最高法院刑事-TPSM,108,台上,939,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第939號
上 訴 人 吳宏祐
代理上訴人
原 審
選任辯護人 張復鈞律師
上 訴 人 陳志倫
上列 一人
選任辯護人 胡博強律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月25日第二審判決（107 年度上訴字第3185號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19262 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人陳志倫部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳志倫有其事實欄所載與吳宏祐（另予駁回，詳如後述）共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，因而維持第一審論陳志倫以共同販賣第三級毒品未遂罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵查及審判中均自白應減輕其刑及刑法第25條第2項未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑1 年9 月，及諭知相關沒收部分之判決，而駁回陳志倫在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（陳志倫於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白上開犯行）。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於陳志倫部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

陳志倫上訴意旨略以：㈠、原判決未審酌伊本件犯罪之手段、擬販賣毒品之數量以及參與本件犯罪之情節，遽維持第一審量處伊有期徒刑1 年9 月重刑之判決，而駁回伊在第二審之上訴，殊有欠當。

㈡、伊因年輕識淺誤交損友而為本件犯行，又本件伊所欲販賣愷他命之重量僅3.0907公克，且因販賣未遂並未對社會造成實質損害，犯罪情節尚屬輕微，另伊犯後已痛改前非並努力工作，實有情輕法重之情形，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

乃原審未考量其前述犯罪情節，遽認伊並無上開酌量減輕其刑規定之適用，殊有可議云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

原審對上訴人所犯之販賣第三級毒品未遂罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年9 月適當，予以維持，而駁回陳志倫在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。

又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重暨犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。

原判決就陳志倫所犯之販賣第三級毒品罪，已說明其所為嚴重危害社會治安及風氣，且依前述2 項減刑之規定予以遞減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情形。

況陳志倫曾因另案所犯販賣第三級毒品未遂罪經判刑確定，其竟於上述案件審理中再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第7 頁第6 行至第8頁倒數第5 行）；

核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。

陳志倫上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，且所量處之刑過重云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、上訴人吳宏祐部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人吳宏祐因販賣第三級毒品未遂罪，原審判決後，由其原審選任辯護人張復鈞律師於民國108 年1 月14日具狀為吳宏祐之利益代理提起上訴，但並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日