設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 108年度台上字第977號
上 訴 人 陳明文
選任辯護人 蘇文俊律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月12日第二審判決（107 年度侵上訴字第44號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第17733、18562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳明文有其事實欄三所載成年人無故侵入被害人即少年M女（真實姓名及年籍詳卷）之住宅，及傷害M女之身體，暨其事實欄四所載成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人M女，以及其事實欄五所載成年人對少年M女強制性交之犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，分別論上訴人以成年人故意對少年犯傷害罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，及成年人故意對少年犯強制性交罪（均累犯，其中事實欄三所載上訴人之犯行部分，係依想像競合犯關係從一重論以成年人故意對少年犯傷害罪），均依刑法第47條第1項規定加重其刑，再就其所犯成年人故意對少年犯傷害罪及成年人故意對少年犯強制性交罪部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定遞加重其刑，並就其所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第9條第1項規定遞加重其刑後，分別處如原判決附表一編號2至4所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此3 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人就成年人故意對少年犯傷害罪部分，於第一、二審審理時均坦承認罪），對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決關於伊所犯成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪部分，並未調查其他相關佐證，僅憑M女單一指述，遽認伊有轉讓甲基安非他命予M女之犯行，其採證認事顯已違背證據法則，殊有可議。
⑵、原判決關於伊所犯成年人故意對少年犯強制性交罪部分，並未調查有何積極證據，僅以伊自承因口交問題與M 女發生爭吵等情，暨伊傳予M 女之訊息提及「不會叫妳吹出來」等語，遽認伊有對M女強制性交之犯行，已有未洽。
而M女於偵查中先證稱：伊因施用毒品後頭暈，致無法反抗云云，嗣改稱：伊因害怕有生命危險而不敢反抗云云，於原審審理時又改稱：伊因情不自禁而與上訴人至汽車旅館發生性行為云云，則M 女對其遭性侵害之過程暨當時能否反抗等情，前後陳述顯有矛盾。
且其於原審審理時雖證稱：伊有反抗，並在上訴人摸伊之胸部時，用手將上訴人之手撥開云云，然依常情而言，一般人遭性侵害時，應會先口頭拒絕，繼而採取激烈反抗之手段，並非如M女所稱僅將伊之手撥開而已。
再者，M女於至警局報案時嘻皮笑臉並翹腿，顯與一般遭性侵害之被害人神態不同，難認其於報案前確有遭伊性侵害之情事。
伊於亞特蘭大汽車旅館內並未對M 女施以暴力，亦無以言語對其為恐嚇之行為，伊係與M女合意性交，並未違反M女之意願，自與強制性交罪之構成要件不符。
乃原審未詳加查明，遽予採信M 女所為不利伊之指述，認定伊有本件強制性交之犯行，顯有違誤。
⑶、M 女於原審審理時雖到庭作證，但對於伊究係以何手段對其為強制性交等關鍵事項，無法明確回答，且對伊所詰問之多項問題亦拒絕回答或無法回答，故伊於原審審理時聲請再次傳喚M女到庭作證，並對M女實施測謊鑑定，此關涉伊是否有對M 女為強制性交行為之認定，應屬對伊有利之事項，自有調查之必要，且客觀上又非難以調查或不能調查，然原審並未傳喚M女到庭作證，亦未囑託測謊專業機關對M女實施測謊鑑定，遽行判決，殊屬不當。
⑷、原判決就伊所犯成年人故意對少年犯傷害罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，及成年人故意對少年犯強制性交罪，均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，違反比例原則，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，同有違誤云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
⑴本件原判決係依憑M女於偵查中所證述：上訴人於民國106年6月23日開車載伊至亞特蘭大汽車旅館，於當日下午2時許進房後，上訴人將甲基安非他命放在吸食器內點火燒烤，免費提供伊施用等語，佐以臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、勘察採證同意書及詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告所載，警方於106年6月23日晚間7時25分許採集M女尿液送檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應一節，復參酌亞特蘭大汽車旅館入住紀錄擷取畫面及上開勘察採證同意書顯示，上訴人於106年6月23日下午5時9分許甫駕車搭載M女自前開旅館離去，M女即於同日晚間7 時25分許同意警方採集其尿液送檢驗等情，足見M 女於當日返家後隨即報警，難謂有何蓄意捏造事證以陷害上訴人轉讓毒品之情形，因認M 女所指證上訴人於前開時、地免費提供其施用甲基安非他命一節為可信，而據以認定上訴人確有如原判決事實欄四所載轉讓第二級毒品甲基安非他命予M女之犯行，並非僅憑M女之證述，作為認定上訴人此部分犯罪之唯一依據。
上訴意旨謂原審未調查其他相關證據，僅憑M女之指證遽行推定其有轉讓第二級毒品予M女之犯行，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
⑵上訴人於原審雖否認有本件被訴如原判決事實欄五所載故意對M女強制性交之犯行，並辯稱：係M女主動坐上伊所駕駛之自用小客車，並與伊至亞特蘭大汽車旅館合意性交云云。
但原判決依憑M 女於偵查中所為不利於上訴人之指證，佐以證人即警員謝庭偉之證述，復參酌卷附亞特蘭大汽車旅館監視器錄影翻拍畫面、現場照片及M 女所持用手機之擷取畫面等證據，以及上訴人自承有於如原判決事實欄五所載時、地以其陰莖進入M女口腔、陰道內，而對M女性交等情，據以認定上訴人有其事實欄五所載故意對M 女強制性交之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由。
原判決併說明：依謝庭偉所證述：M女於106 年6月22日曾至派出所欲申請核發保護令，而向警方陳稱其與上訴人分手後，上訴人曾多次傳送恐嚇簡訊及M女之裸照予伊等語，並參酌M女所持手機畫面顯示，上訴人自106 年6月22日起，一再傳送通訊軟體LINE訊息要求與M女復合，並表示希望與M女發生性行為，惟均未獲M女回應，上訴人憤而出言恫嚇等情，足見上訴人於106年6月23日前往M女住處前，M女並無與上訴人見面或發生性行為之意思，甚至對上訴人前述舉措感到恐懼而有意申請保護令。
且M 女於案發當日隨同上訴人離開住處時要求M女之姊即A女（真實姓名及年籍詳卷）報警，A女亦因擔心M女安危而立即報警處理，謝○典更因擔心上訴人有暴力行為而駕車跟隨其後，可見A女及謝○典均擔心上訴人有出手毆打M女等暴力情事發生。
再參以上訴人與M女已於106年5月14日分手，M女因而搬回臺中市○○區之住處，且不願回覆上訴人所傳送之訊息，又於性交前甫遭上訴人恐嚇及侵入住宅施暴傷害，實難認M 女猶自願於如原判決事實欄五所載時、地與上訴人性交。
何況上訴人於偵查中供承：因M 女不願為上訴人口交導致雙方分手等語，與上訴人傳送予M 女之訊息中亦提及：「也不會叫你吹出來」等旨相符，則M 女與上訴人感情尚未生變時，即不願為上訴人口交，豈有於雙方分手後，且遭上訴人傳送大量恐嚇危害生命、身體與名譽之訊息，及甫被毆打成傷後，反而主動要求為上訴人口交之理？因認M 女所指證上訴人於上述時、地違反其意願而對其強制性交一節，與事實相符而堪予採信等情綦詳（見原判決第14頁第10行至第15頁倒數第8行）。
且原判決對於上訴人所辯稱係M 女主動與伊至亞特蘭大汽車旅館合意性交云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。
又M女於偵查中證稱：「（106 年6月23日在亞特蘭大汽車旅館，陳明文與妳發生性行為時，有無違反妳的意願？）我不願意，因為我已經跟他分手，我在汽車旅館內也有跟他說不要，但是他一直要復合，一直要求我去板橋跟他同居，如果我不回去跟他同居，他要讓我身敗名裂。」
等語（見106年度他字第5068號卷第41頁正面），已明確指述上訴人於106年6月23日，在亞特蘭大汽車旅館如何以違反M 女意願之方法，對M女強制性交等情，並無上訴意旨所指M女於偵查中對其遭性侵害之過程暨當時能否反抗等情，前後陳述顯有矛盾之情形。
至M 女於原審審理時雖先證稱：「（妳為何在警察局說2 次都違反妳性自主的意願？）當時沒有想到做愛這件事情，就只是想要把事情解決，好好地坐下來說，但是不知道為什麼情不自禁地就不知所措地脫了。」
等語，然旋即改稱：「（妳剛剛有講說情不自禁，是陳明文忍不住，還是妳情不自禁？）我整個不知所措，然後又會怕陳明文打我，然後我不知道該怎麼解決，我身邊又沒有朋友，也沒有聯絡人，然後就照意思做了。」
等語（見原審卷三第14頁反面至第15頁正面），可見M 女雖一度籠統陳稱「情不自禁地就不知所措」云云，然經詰問後已當場改正其陳述之內容，進一步明確證述其係唯恐再遭上訴人毆打，致不知所措，祇能依上訴人之意思脫其衣褲，故本件自難憑M 女上開籠統陳述，據以認定其所為不利於上訴人之指證為不實。
原審對此未一併加以說明，雖略欠周延，但尚不影響原判決對於此部分犯罪事實之認定與本件判決之結果。
上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂M 女之證述為不實且具有瑕疵而不能採信云云，並執前揭無關判決結果之枝節問題，再事爭執，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
本件上訴人於原審雖聲請對M女實施測謊鑑定，以判斷M女所指證上訴人對其強制性交等情是否不實。
然原審法院斟酌前揭相關事證，認本件事證已臻明確，並無再調查上開事項之必要，已於判決內敘明其理由（見原判決第18頁第7 至13行）。
核其此項論斷，於法尚無不合。
至上訴人於原審辯論終結前，聲請再傳喚M女到庭作證，然原判決綜觀M女於原審審理時全盤陳述之意旨，認M 女於原審審理時所證述上訴人對其強制性交等主要犯罪事實之關鍵情節，與其先前於偵查中所證述內容大致相符，並對上訴人擷取M 女於原審作證時所陳述之片斷內容，執以作為對其有利之解釋，何以不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（見原判決第17頁第4 至29行），核其論斷於法尚屬無違，自無再予傳喚M 女之必要，原審對此未一併加以說明，雖略欠周延，但尚不影響本件判決之結果。
從而，原審就此未再行無益之調查，亦無違法之可言。
上訴意旨執此指摘原判決調查未盡一節，依前述說明，仍非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
細繹之，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。
原判決就上訴人所犯本件成年人故意對少年犯傷害罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，及成年人故意對少年犯強制性交罪部分，在理由內具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人與M女前為同居男女朋友，其明知M女年紀尚輕，竟對M女實行上開犯罪行為，導致M女身心嚴重受創，又轉讓毒品戕害M 女健康，所生危害不輕，兼衡其犯後態度不佳，暨其為高中畢業之智識程度、勉持之生活狀況等一切情狀而為量刑，分別處如原判決附表一編號2、3、4 所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5年2月，並無不當而應予以維持等旨甚詳（見原判決第23頁第8行至倒數第2行）。
依本件個案情節，原判決量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形。
則原判決關於上訴人此3 罪部分之科刑，雖均未量處最低法定刑，然既與罪刑相當原則及比例原則無悖，自難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。
上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解前開解釋意旨，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者