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最高法院刑事裁定 108年度台抗字第172號
抗 告 人 徐○○（真實名字、年籍詳卷）
上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月27日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（107年度聲再字第151號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人徐○○對原審法院106年度侵上訴字第128號確定判決（下稱原確定判決，經本院107 年度台上字第2623號判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回），以有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定發現新事實或新證據之情形，聲請再審及停止刑罰執行，其聲請意旨略稱：原確定判決未審酌下列得為再審事由之新事實及新證據：㈠Ａ女在本案發生之前已有性經驗，與Ａ女偵審均稱事發之前沒有性經驗相歧異。
而Ａ女既有性經驗，民國105 年4月1日驗傷診斷書中Ａ女處女膜不完整，於2、5、9 點鐘方向有陳舊性裂傷，即不得作為認定抗告人與Ａ女發生性行為之證據。
理由詳述如下：⒈Ａ女於106年3月23日審判筆錄稱自己所使用的臉書帳號為彤彤（音同）。
參照抗告人與「童童」之間FB訊息內容，童童問：「明天要去法院嗎？」抗告人答：「對阿」。
童童問：「你跟我聊天都不會覺得怪怪嗎？」而童童亦要求抗告人別再私訊她的同學或是她朋友了等語，可見使用FB暱稱「童童」之人就是Ａ女。
⒉依106年11月13日錄音譯文（錄音時間5分50秒至10分50秒）顯示，Ａ女認識綽號「山咻烽」之人。
Ａ女在105年3月26日與綽號「山咻烽」之人算是第二次見面，第一次見面在105年3 月26日之前，是在苗栗火車站附近的一個國小，與「山咻烽」有類似愛撫的行為。
並且與「山咻烽」2 個朋友交往過。
⒊從106年5月16日抗告人與「山咻烽」間之FB訊息內容，使用FB暱稱「山咻烽」之人稱一年前與綽號「童童」之人發生性行為，時間發生在童童升國三的時候。
「山咻烽」甚至稱連同他一共有3 個人與童童發生性行為，亦稱「我只能說這女人很破」，並稱第一次見面就發生關係。
⒋而在106 年11月13日錄音內容中，抗告人以與「山咻烽」訊息中有三個人與童童發生性關係之內容詢問Ａ女：「他說，一共有三個人跟你發生過關係？」Ａ女並未反問抗告人是哪三個人或直接否認，而是可以立刻答稱：「應該是…我是有跟他兩個朋友交往過」，可見Ａ女明知「山咻烽」所稱三個人是指哪三個人，而Ａ女就是「山咻烽」所指稱的童童。
⒌可見Ａ女在本案發生之前，至少與「山咻烽」發生過性關係，已有性經驗，其所述並不實在。
而Ａ女既有性經驗，105年4月1日驗傷診斷書中Ａ女處女膜不完整，於2、5、9 點鐘方向有陳舊性裂傷，亦不得作為認定抗告人與Ａ女發生性行為之證據，且不能排除Ａ女與「山咻烽」發生性行為後，因為怕可能懷孕被罵，所以才虛構抗告人性侵的事實來誣陷抗告人。
㈡Ａ女雖指稱抗告人違反Ａ女之意願，與Ａ女發生性行為，然Ａ女之供述有諸多明顯瑕疵，茲臚列如下：⒈Ａ女於106年3月23日審判時，只要針對無法合理解釋的問題就以不答或哭泣回應。
「（辯護人問：他是擠在你兩腳的中間，讓你的腳沒有辦法閉合起來嗎？）嗯。」
「（辯護人問：你腳如果那時候沒辦法動，那他是怎麼脫你褲子的？）未答」「辯護人再續問，Ａ女即以哭泣回應。」
反觀106 年11月13日錄音內容中，Ａ女態度冷靜，反問抗告人：「你真的確定你沒有對我做出那種事嗎？」甚至稱：「現在就算，好，你說你沒有，我說我沒…我說有，你說沒有。
這樣也不知道要相信誰！」足認Ａ女在一審審理中，並不會因為本案而情緒失控哭泣。
且Ａ女根本未解釋為何雙腳在張開又未破壞內褲、外褲及褲襪的情況之下，抗告人如何將其褲子褪下，Ａ女之證詞毫無合理之處，如何能夠採信。
⒉Ａ女已有性經驗一事，與偵審中之供述不符，已如前述外，另有其他矛盾之處及不合常情之處，詳述如下：⑴於性侵害犯罪事件通報表中係記載「4/1早上8時同學向輔導主任透露，案主向同學透露被○○強暴，但後來又改口說是作夢，得知後由輔導教師與案主進一步瞭解此事」。
⑵Ａ女雖於偵審中又證稱係抗告人違反其意願與Ａ女發生性行為，然於106年11月14日和解書卻記載「甲方（指Ａ女）坦承當日因有喝含酒精之飲料而不清楚當時情況，誤認乙方（指抗告人）性侵，純屬誤會」，而Ａ女又於107 年8月4日陳述當天是把夢境當作現實，可見Ａ女歷次陳述反覆不一，前後矛盾，顯不足採。
⒊Ａ女究竟有沒有喝酒，Ａ女供述亦有前後不一致之情。
於105年5月5日偵查筆錄中稱105年3月26日當天沒有喝酒。
依106年11月13日錄音內容（18分13秒），Ａ女改稱自己有喝酒。
而後於106 年11月14日和解書中稱當日有喝含酒精之飲料。
Ａ女對有無喝酒一事供述，亦有前後矛盾之處，不可採信。
⒋證人徐○庭於106年3月23日審判筆錄稱Ａ女在講事發經過之時，情緒和態度和平常差不多，沒有難過或生氣的情緒反應，實與常人反應不同。
再於105年3月26日案發後，Ａ女尚能與抗告人以FB互通訊息，甚至能主動詢問抗告人：「你明天要去法院嗎？」更可見Ａ女並沒有難過或生氣的情緒反應，與常人反應不同。
⒌綜上，Ａ女之供述及案發之後的反應非無瑕疵可指，且於審理中針對重要關鍵性問題以哭泣來迴避問題，Ａ女供述不足採信。
㈢況本案DNＡ鑑定結果並未檢出抗告人之DNＡ，如何認定抗告人與Ａ女發生性關係。
而本案Ａ女陳述既存在多處矛盾之處，抗告人之測謊報告自不足作為認定抗告人有罪的證據等語。
二、原裁定則以：按刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之「新事實」或「新證據」係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據；
如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；
抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。
又即便第一階段審查認為是「新事實」或「新證據」，仍須經過第二階段之審查，即所謂的確實性（或明確性、顯著性）審查。
此階段係指該「新事實」或「新證據」確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實始可。
申言之，係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。
又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。
經查：㈠本件原確定判決依憑抗告人之部分供述（坦承有於105年3月26日晚間9 時40分下班後，駕車至苗栗縣苗栗市英才夜市，接送Ａ女返家之事實），證人Ａ女於偵查、第一審及證人莊雯麟在第一審所為不利於抗告人之證言，並參酌卷附苗栗大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、苗栗縣立○○國民中學106年3月6日西中輔字第1060000688 號函暨所附Ａ女在校期間之輔導紀錄、內政部警政署刑事警察局105 年10月31日刑鑑字第1050500798號鑑定書及測謊鑑定說明書等證據資料，為綜合之判斷，認定抗告人有原確定判決事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
㈡聲請再審意旨㈠部分：原確定判決業已在判決第12至13頁明確論述「被告（指抗告人）另辯稱：依據被告網路上調查蒐證得知告訴人並非全無經驗，早於告訴人國中時期即有多次與網友見面，交友關係複雜甚至已有性行為之疑慮，不能以告訴人處女膜有陳舊性裂傷即可認定告訴人有遭受被告性侵害云云，無論是否屬實……，均不足以推翻告訴人被性侵之事實」（見再審卷第34至35頁）。
則依前揭關於「新事實」或「新證據」之析述，此即非所謂「新事實」或「新證據」。
㈢聲請再審意旨㈡部分，抗告人主要係提出日期為原確定判決106 年11月15日宣判前2日即106年11月13日之錄音光碟與錄音譯文以及隔日即106年11月14日之和解書，認該2項為「新證據」，並欲用該2 項證據之內容，再綜合Ａ女先前之陳述以證明Ａ女之指述並非實在。
惟查，依該2 項證據製作之時間點以觀，固然並非原確定判決所得以審酌，似符合「新證據」。
然細繹上述錄音譯文，雖然抗告人一再逼問Ａ女為何第一次說是作夢，後面又再改口，Ａ女仍稱：「我那時候說我作夢，是因為我怕，就是到時候會有問題。
然後我才會跟老師跟同學講說那時候是作夢。」
等語（見再審卷第61頁），顯見Ａ女反係更明確解釋何以當初曾出作夢之言，反而更加確認原確定判決綜合判斷之正確性。
此由抗告人在其後又再逼問Ａ女「我現在只希望妳可以還我一個清白，我不管妳說以前妳怎麼樣，我只針對我們3 月26日那天晚上」，Ａ女仍然堅定回答「阿就是有發生事情阿，你要我怎麼還你清白阿」等語（見再審卷第62頁），可以清楚知道Ａ女前後指述完全一致不變。
基此，雖然抗告人與Ａ女於106 年11月14日另立有和解書，其上記載「甲方（即Ａ女）坦承當日因有喝含酒精之飲料而不清楚當時情況，誤認乙方性侵，純屬誤會」等語（見再審卷第73頁），亦顯然有Ａ女係迫於其與抗告人間之○○○○○關係而無奈簽署之疑慮。
故而，上述2 項抗告人提出之所謂「新證據」，顯然無法動搖原確定判決之認定。
㈣因認抗告人聲請意旨所執上揭各情，或不符合「新事實」或「新證據」之要件，或不足以動搖原確定判決，其聲請再審為無理由，應予駁回；
而聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分應併予駁回。
三、抗告意旨略以：㈠原確定判決係以Ａ女於苗栗大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書作為認定Ａ女遭抗告人強制性交之判決基礎，惟抗告人於原審已提出：①抗告人與「童童」間之FB訊息內容、②106年5月16日抗告人與「山咻烽」間之FB訊息內容、③106 年11月14日之和解書、④106年11月13日、107年8月4日錄音譯文及其錄音光碟等證據，已足證明Ａ女先前即有性經驗，則上開驗傷診斷書所載Ａ女有陳舊性裂傷，自不得作為抗告人與Ａ女有發生性行為之證據，詎原裁定仍以無確實新證據駁回抗告人之再審聲請，即有不備理由之違法。
㈡原審卷內雖有抗告人的測謊鑑定書，但並無抗告人之生理圖譜，既未有圖譜，如何認定測謊鑑定書有參考價值，惟於抗告人請求調查此部分時，原裁定即駁回抗告人之再審聲請，應有調查未盡之違法。
四、惟查：㈠抗告人所提上述三㈠②關於「山咻烽」在FB上提及「山咻烽」及其朋友與童童間發生性關係等情，已據原審於審理期日為提示、告以要旨，並使抗告人及辯護人表示意見（見原審卷第52頁反面），則原確定判決依法論述其取捨判斷之理由，敘明「被告另辯稱：依據被告網路上調查蒐證得知告訴人並非全無經驗，早於告訴人國中時期即有多次與網友見面，交友關係複雜甚至已有性行為之疑慮，不能以告訴人處女膜有陳舊性裂傷即可認定告訴人有遭受被告性侵害云云，無論是否屬實……，不足以推翻告訴人被性侵之事實」（見原確定判決第12至13頁），於法並無不合；
而107 年8月4日錄音譯文部分，雖在說明關於Ａ女是否因喝酒而把夢境誤認遭抗告人性侵之陳述，反覆不一，惟原裁定依106 年11月13日之錄音譯文內容，敘明此情與106 年11月14日之和解書，均不足以動搖原確定判決，核無不合。
並無抗告意旨㈠所指違法之情形。
㈡抗告人雖於原審認為抗告人的測謊鑑定書，欠缺抗告人之生理圖譜，惟經本院調取原確定案卷所附之測謊鑑定書，確有抗告人之測謊圖譜（見105 年度偵字第3702號卷第38至44頁）存卷可稽，亦無抗告意旨㈡所指違法之情形。
㈢其他抗告意旨關於減述作業、訪視紀錄表、Ａ女在校期間之輔導紀錄所指，均係對於原確定判決取捨採證認事加以指摘，尚非屬新事實新證據。
五、經核抗告意旨，徒置原裁定明確之論斷說明於不顧，猶執陳詞再事爭辯，任意指摘原裁定不當，或對於原確定判決取捨證據等採證認事之職權行使，徒憑己見，漫為指摘，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
至於抗告意旨另以：㈠請求調閱Ａ女同學母親（即案發當天載Ａ女朋友回家的司機），以還原當天情形；
調查當天逛夜市之前與Ａ女一起唱歌的人及消費金額為何、如何支付等情，此涉及Ａ女可能與同行唱歌之人發生性關係，或遭受性侵，因不知為何人而誣陷抗告人；
㈡請求對Ａ女測謊、調查案發當天Ａ女與抗告人聯絡的方式，以查證Ａ女所述是否屬實。
雖似在指摘以上各情，有足以影響原確定判決之事實認定云云，惟本院為法律審，上開抗告意旨係抗告人提起本件抗告時，始行提出，既非抗告人於原聲請再審時所主張之事由，本院自無從加以審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
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