最高法院刑事-TPSM,108,台抗,224,20190313,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第224號
抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官王金聰
上列抗告人因張宏昇違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國107 年12月28日駁回聲請定應執行刑之裁定（107年度聲字第3892號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。

理 由

一、本件原裁定以受刑人張宏昇因犯如其裁定附表（即受刑人張宏昇定應執行刑案件一覽表）所示販賣第二級毒品等罪，先後經判刑確定，該附表編號（以下均簡稱編號）1 所示之罪刑已執行完畢，編號2至4所示之罪所定之應執行刑，於民國101年8月3日入監執行，於105年10月24日假釋，並於107年3月2 日期滿，且查無假釋被撤銷之情，即係已全部執行完畢，無再定應執行刑之實益與必要，而駁回檢察官定應執行刑之聲請。

固非無見。

二、惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。

此數罪併罰之定應執行刑，須全部尚未執行完畢前，始有實益。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯他罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷。

而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢。

三、查受刑人如編號2至4所示罪刑，前經臺灣高等法院以101 年度上訴字第334號判決定應執行有期徒刑7年，於105 年10月24日假釋出監，並於107年3月2日期滿。

受刑人於106年初至106年8月29日假釋期間，因故意犯賭博罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5 月確定，符合撤銷假釋之要件，嗣經法務部於107年10月26日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，尚有殘刑1 年4月6日，有法務部上開函文及法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表在卷可證（見本院卷第19、21頁）。

足見受刑人就編號2至4所示之罪仍有殘刑待執行，不能認已執行完畢。

乃原裁定以其附表所示之罪刑已全部執行完畢，而駁回檢察官之聲請，尚非適法。

抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院予以撤銷，並為維持受刑人之審級利益，發回原法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日