最高法院刑事-TPSM,108,台抗,275,20190320,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第275號
再 抗告 人 陳永森


上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月28日駁回抗告之裁定（107年度抗字第1071號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件原裁定以：再抗告人陳永森犯如第一審裁定附表編號（下稱編號）1至18 所示之罪，經法院先後判處如各該編號所示之刑，分別確定。

嗣經檢察官向第一審法院聲請定應執行刑，第一審依刑法第51條第5款規定，在各刑中最長期以上，各刑合併刑期以下，酌情定應執行有期徒刑29年。

所定刑期，並未較重於編號「1至15」、「17至18 」，所處之刑，曾依序定應執行有期徒刑22年、9年2月，加計編號16所處之有期徒刑5月的總和（31年7月），且未逾有期徒刑合併定應執行刑之上限（30年）。

再抗告人先後犯如第一審裁定附表所示贓物罪（1罪）、加重竊盜罪（共4罪）、普通竊盜罪（共2罪）、施用第一級毒品罪（共2罪）、施用第二級毒品罪（共2罪）、販賣第一級毒品罪（共8罪）、販賣第二級毒品罪（共3 罪），顯均非偶發性之犯罪，其法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，暨考量整體刑法目的，認再抗告人之行為自應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為，則第一審就其裁量權之行使，當已兼顧再抗告人行為責任與整體比例原則暨責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值，並無違反內部性界限濫權裁量情形，亦符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的。

再抗告人徒憑己意，以第一審未審酌再抗告人參與犯罪過程之一切情狀，與同案共犯定應執行刑之刑度相比，量刑不符比例原則，指摘第一審裁定不當。

惟再抗告人於本件定應執行刑之罪名與同案共犯定應執行刑之罪名，並不相同，且個案之犯罪情節及應具體審酌之事由亦均不相同，自無從比附援引。

因認再抗告人所提起之抗告，為無理由，而予駁回。

已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第一審裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。

三、再抗告意旨略以：（一）再抗告人於偵、審中均坦承犯罪，販賣毒品之數量、價額非鉅，總販賣所得僅新臺幣（下同）6,000 元，較大盤或中盤毒梟所生危害情形顯有不同，請審酌前情予再抗告人最有利之裁定。

（二）與再抗告人共同販毒之第一審同案被告李國銘犯販賣第一級毒品共14罪，犯罪所得2萬元，第一審定其應執行有期徒刑21 年；

蔡貽亘犯販賣第一級、第二級毒品共9罪，犯罪所得逾1萬元，定應執行有期徒刑12年。

再抗告人犯販賣第一級毒品8 罪、販賣第二級毒品3罪，犯罪所得6,000元，李國銘、蔡貽亘所犯罪刑及販毒所得均較再抗告人為重，其2 人所定刑期卻較再抗告人為低，爰提起再抗告等語。

四、惟查：原裁定維持第一審所定之應執行刑，既合於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，尚難指為違法或不當。

原裁定就抗告意旨所述各節，如何不足採納，已說明其理由。

再抗告意旨以第一審對與再抗告人共同販毒之被告所定應執行刑，指摘原裁定不當，惟本件定應執行刑案件，再抗告人所犯之罪，除再抗告意旨所述販毒部分外，尚有贓物、加重竊盜、普通竊盜、施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，再抗告意旨單以販毒部分之同案被告的定刑情形，所為之指摘，顯非可採。

再抗告意旨，置原裁定明白論敘於不顧，徒憑己意而為指摘，核其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日