最高法院刑事-TPSM,108,台抗,324,20190328,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第324號
再 抗告 人 夏皆發
上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月29日駁回其聲明異議抗告之裁定（108年度抗字第6號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定及第一審裁定均撤銷，由臺灣高等法院高雄分院裁定。

理 由

一、刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。

該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言。

對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之，而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，如所執行之裁判為定執行刑之裁定，應向諭知該裁判之法院聲明異議。

二、本件再抗告人夏皆發（受刑人）犯如原裁定附表（下稱附表）一所示2罪，先後確定，經臺灣高等法院高雄分院以102年度聲字第617號裁定，定其應執行刑為有期徒刑7年11月。

再抗告人聲明異議意旨略以：再抗告人雖有於民國102年4月29日勾選附表一編號1 之罪（得易科罰金，已執行完畢）與附表一編號2 之罪（不得易科罰金）同意合併定應執行刑，然依修正後刑法第50條規定，此種情形應不得合併定應執行刑，檢察官違反刑法第50條之立法目的，仍製作表格供再抗告人勾選，檢察官之處置失當，致再抗告人受有重大不利益，爰依法聲明異議，請求撤銷臺灣高雄地方檢察署102 年度執更字第1607號執行指揮書，回復原本之刑期等語。

是本件係對於檢察官102年度執更字第1607 號執行指揮書之指揮執行聲明異議，其係執行上開臺灣高等法院高雄分院定應執行之裁定，依上開說明，再抗告人應向諭知該裁定之臺灣高等法院高雄分院聲明異議。

然其竟向臺灣高雄地方法院為之，該院即為實體之裁定，自有未合。

再抗告人提起抗告，乃原審不察，未予糾正，遽予維持，駁回再抗告人之抗告，即與刑事訴訟法第484條之規定有違。

抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，且卷內無檢察官指揮執行之資料，執行有無違誤不明，應將原裁定及第一審裁定撤銷，由有管轄權之臺灣高等法院高雄分院裁定。

又案經撤銷，則檢察官是否有於執行指揮時，扣除已執行之附表一編號1 所示之刑部分，因卷內並無上開資料，無從判斷有無違誤，就此有利再抗告人事項，應予查明，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日