最高法院刑事-TPSM,108,台抗,508,20190515,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第508號
抗 告 人 陳碧蓮


選任辯護人 蕭仰歸律師
上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月14日定應執行刑之裁定（108年度聲字第775號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定其應執行之刑，且已確定之情形而言。

若一裁判所宣告數罪之刑於定其應執行之刑後，有經撤銷改易為較重之宣告刑或應執行刑者，其改易前較輕之宣告刑及執行刑，已失其效力，法院就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定其應執行之刑時，自不受其拘束，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則。

又法院於裁量另定應執行之刑時，祗須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、原裁定以抗告人陳碧蓮所犯如其附表（下稱附表）編號1至12所示之118罪（其中編號8 宣告刑欄所載附表八編號48之有期徒刑為1年11月，原裁定誤載為1年10月，應予更正），分別經各該法院判處罪刑確定在案。

而其中編號6 至12所示之罪前經定應執行有期徒刑6 年，茲檢察官向原裁定法院聲請定其應執行之刑，酌情就附表編號1至12所示118罪刑定其應執行有期徒刑10年6 月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之執行刑（有期徒刑6 年）及附表編號1至5之宣告刑（有期徒刑8月、8月、7月、3年7月、3 年8月）加計後之總和（有期徒刑15年2 月），亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。

又依原審卷附臺灣士林地方法院101年度訴字第279號判決（下稱第一審判決）所載，抗告人所犯如其附表八、附表九、附表十五、附表十六、附表十七各編號所示之罪刑，固曾經第一審判決定其應執行有期徒刑10年，惟檢察官就抗告人所犯罪刑不服，提起第二審上訴，經原裁定法院 104年度上訴字第3042號判決（下稱第二審判決）維持第一審判決中關於附表九、十五、十六、十七部分罪刑，其餘均撤銷改判並定應執行有期徒刑10年。

復抗告人就第二審判決附表八、九、十五、附表十六編號1、附表十七編號1所載各罪刑不服，提起第三審上訴，經本院撤銷關於附表八、九及十五部分之罪刑，其餘均駁回上訴確定，則該第二審判決所定之執行刑（有期徒刑10年），即已失其效力而不存在。

嗣經原裁定法院106年度重上更㈠字第5號判決認抗告人如其附表八、九及十五部分係犯公務員利用職務機會詐取財物113 罪刑（即附表編號6 至12所示罪刑），以檢察官為抗告人不利之上訴為有理由，而將第一審判決關於其附表八編號1 至55行使使公務員登載不實文書55罪刑部分撤銷改判論以犯公務員利用職務機會詐取財物52罪及科以較重之宣告刑，自不符合刑事訴訟法第370條第1項所定「由被告上訴或被告之利益而上訴」之要件，亦無同條第3項規定適用之餘地，則第一審判決就附表編號1 至12前定之執行刑（有期徒刑10年），亦當然失其效力，自已非屬本件之內部性界限，亦無從按其酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

而本件該前定應執行刑，已予相當程度恤刑之衡酌，於法院另定應執行刑時，尤無必須再按一定比例、折數衡定之理。

抗告意旨，徒憑己意，泛稱原裁定所定應執行刑逾越前定應執行刑之比例，且超過上開第二審判決所定之應執行刑，原裁定所定之刑期顯逾裁量權之內部性界限等語，顯有誤解，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 許 錦 印
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日