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最高法院刑事裁定 108年度台抗字第514號
抗 告 人 張德芳
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年3月18日定應執行刑之更審裁定（108年度聲更
一字第2號，聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1773號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於附表編號1至5及7部分，均撤銷。
張德芳犯如附表編號1至5及7所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
其他（即附表編號6部分）抗告駁回。
理 由
一、原裁定以：㈠抗告人張德芳因違反毒品危害防制條例等數罪，經判處如附表所示之刑確定。
其中有得易科罰金之罪（附表編號1、2、5）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7），合於刑法第50條第1項但書之規定，依刑法第50條第2項，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。
查抗告人前雖就附表編號1至5所示之罪部分聲請定應執行刑，並經第一審106年度聲字第635號裁定其應執行刑為有期徒刑1年9月在案，然本件既經檢察官就附表編號7 所示之罪合併聲請定應執行刑，仍應再由抗告人請求檢察官聲請，惟抗告人並不同意聲請定其應執行刑，此有臺灣臺北地方檢察署依民國102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可稽。
是本件得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得併合處罰，而應就得易科罰金之罪（附表編號1、2、5 ）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7 ），分別以觀。
㈡按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。
其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。
本件附表編號1至5所示之罪，抗告人業已於107年8月29日入監執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，惟本件附表編號3、4所示之罪既與附表編號7 所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號3 、4、7所示之數罪定其應執行有期徒刑8年2月。
㈢至抗告人所犯如附表編號1、2、5 所示之罪既已執行完畢，即無再定應執行刑之實益；
而如附表編號6 所示之施用第二級毒品罪，其犯罪時間為「105年9月15日」，係在附表編號1所示施用第二級毒品罪之裁判確定日期「105 年8月19日」之後，核與刑法第50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。
因認檢察官關於附表編號1 、2、5部分定刑之聲請，於法不合，而予駁回。
二、抗告意旨略以：處罰應重在是否有過度處罰、是否符於比例原則以及罪責相當，並應避免量刑失當、違反公平原則，為此請求撤銷原裁定，重新更定執行刑，以期適法、維護抗告人之權益；
又抗告人前雖聲請撤銷數罪併罰是因尚有另案未予判決，今另案業已分別判處有期徒刑5 年及7年6月確定在案，為求訴訟程序，須俟最後事實審聲請數罪併罰才不致影響抗告人之權益，而使抗告人受到不利之定執行刑等語。
三、經查：
㈠按刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者應併合處罰之規定，於其第1項但書及第2項，明示受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，須經受刑人請求，由檢察官提出聲請，得為易刑處分之罪與不得為易刑處分之罪始可併合處罰定其應執行刑，此項請求權，固屬受刑人之權利，惟其於請求檢察官聲請定應執行刑，經法院裁定併合處罰後，各罪之宣告刑已合併為單一不得易刑處分之執行刑，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向。
倘受刑人嗣因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他不得易刑處分之犯罪，而有再次合併定其應執行刑之必要者，檢察官原應逕依職權向法院為聲請，縱受刑人表明不願就新增經另案判決確定之數罪定應執行刑，法院亦不受其拘束，仍應依法定其應執行刑。
本件抗告人所犯附表編號1、2、5 所示得易科罰金之罪與附表編號3、4所示不得易科罰金之罪，前曾請求檢察官聲請定應執行刑，並經第一審法院以106年度聲字第635號裁定其應執行刑為有期徒刑1年9月在案（見原審聲字卷第48至49頁），嗣檢察官因認抗告人所犯附表編號6、7所示不得易科罰金之罪，合於數罪併罰，乃合併聲請定應執行刑，雖抗告人表示並不同意聲請定其應執行刑，此有「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可稽（見原審聲字卷第4 頁）。
但揆之上開說明，抗告人所犯如附表編號1、2、5 所示雖為得易科罰金之罪，惟與附表編號3、4所示不得易科罰金之罪，既經合併為單一不得易刑處分之執行刑，本次檢察官因增加附表編號6、7不得易刑處分之罪，合併向法院為定刑之聲請，法院並不受抗告人同意與否之拘束，仍應審核上開各罪，是否合於數罪併罰之定刑。
乃原裁定誤認此際須就得易科罰金之罪（附表編號1、2、5 ）與不得易科罰金之罪（附表編號3、4、7 ），分別以觀，自有違誤。
抗告意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原裁定除附表編號6 外，均予以撤銷（詳後述）。
至於抗告人縱另犯其他案件，業經判決確定，既不在本件檢察官聲請定執行刑之列，基於不告不理原則，法院自無逾越聲請範圍逕予納入裁定之餘地，附此敘明。
㈡刑法第50條之併合處罰，以裁判確定前犯數罪為條件，故於被告多次犯罪，均經科刑判決確定，應以最先判決確定日期前之所犯數罪，依刑法第51條規定之各款定其應執行刑。
是法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請定其應執行之刑案件，應比較各案之確定日期，依法為適當之組合，並以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，如認為合於定應執行刑之要件，自應合併定其應執行之刑。
本件附表編號1至5、7所示各罪，其犯罪時間均在附表編號1所示裁判確定日前，原審並為各該犯罪事實之最後事實審法院，有上開判決書及原審被告前案紀錄表在卷可稽。
是檢察官聲請就抗告人所犯附表編號1至5、7 所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，核屬正當，考量抗告人所犯數罪之罪質、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出之人格特性及部分罪刑先前已裁定之執行刑，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，自為裁定如主文第二項所示，以臻適法。
㈢至附表編號6所示之施用第二級毒品罪，其犯罪時間為「105年9月15日」，係在本件各罪首先確定之附表編號1所示施用第二級毒品罪之裁判確定日期「105年8月19日」之後，核與刑法第50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑，原裁定因而駁回檢察官之聲請，經核於法並無不合，抗告意旨任意指摘，並無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
附表：
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│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
│ │（施用二級毒品）│（持有一級毒品）│（施用一級毒品）│
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│ 宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑3月 │有期徒刑8月 │
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│ 犯罪日期 │104年11月3日 │104年10月間某日 │104年2月10日 │
│ │ │至104年11月3日 │ │
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│偵查（自訴）│臺灣新北地方檢察│臺灣新北地方檢察│臺灣臺北地方檢察│
│機關年度案號│署104年度毒偵字 │署105年度偵字第 │署104年度毒偵字 │
│ │第8459號 │6082號 │第1104號 │
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│最│法院 │臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣臺北地方法院│
│後├────┼────────┼────────┼────────┤
│事│案號 │105年度簡字第 │105年度易字第770│105年度審訴緝字 │
│實│ │3722號 │號 │第54號 │
│審├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│105年7月11日 │105年11月16日 │105年11月28日 │
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│確│法院 │同上 │同上 │同上 │
│定├────┼────────┼────────┼────────┤
│判│案號 │同上 │同上 │同上 │
│決├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定日期│105年8月19日 │105年12月13日 │105年12月20日 │
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┌──────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │
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│ 罪名 │毒品危害防制條例│偽造印文 │毒品危害防制條例│
│ │（施用一級毒品）│ │（施用二級毒品）│
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│ 宣告刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑3月 │有期徒刑7月 │
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│ 犯罪日期 │104年5月16日 │104年5月16日 │105年9月15日 │
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│偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第 │臺灣桃園地方檢察│
│機關年度案號│1104號 │署105年度毒偵字 │
│ │ │第5385號 │
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│最│法院 │臺灣臺北地方法院 │臺灣高等法院 │
│後├────┼─────────────────┼────────┤
│事│案號 │105年度審訴緝字第54號 │106年度上易字第 │
│實│ │ │1174號 │
│審├────┼─────────────────┼────────┤
│ │判決日期│105年11月28日 │106年8月29日 │
├─┼────┼─────────────────┼────────┤
│確│法院 │同上 │同上 │
│定├────┼─────────────────┼────────┤
│判│案號 │同上 │同上 │
│決├────┼─────────────────┼────────┤
│ │確定日期│105年12月20日 │同上 │
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┌──────┬────────┬────────┬────────┐
│ 編號 │ 7 │ │ │
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│ 罪名 │毒品危害防制條例│ │ │
│ │（販賣二級毒品）│ │ │
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│ 宣告刑 │有期徒刑7年4月 │ │ │
├──────┼────────┼────────┼────────┤
│ 犯罪日期 │104年5月13日 │ │ │
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│偵查（自訴）│臺灣臺北地方檢察│ │ │
│機關年度案號│署104年度偵字第 │ │ │
│ │4640號 │ │ │
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│最│法院 │臺灣高等法院 │ │ │
│後├────┼────────┼────────┼────────┤
│事│案號 │106年度上訴字第 │ │ │
│實│ │2456號 │ │ │
│審├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│106年12月20日 │ │ │
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│確│法院 │最高法院 │ │ │
│定├────┼────────┼────────┼────────┤
│判│案號 │107年度台上字第 │ │ │
│決│ │3095號 │ │ │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定日期│107年8月22日 │ │ │
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