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最高法院刑事裁定 108年度台抗字第533號
抗 告 人 呂明勝
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年2 月27日定應執行刑之裁定（108 年
度聲字第260 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
呂明勝犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
理 由
一、本件原裁定以抗告人呂明勝因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院分別判處如原裁定附表所示共7 罪所處之刑，均經分別確定在案，因認檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑為正當，因而就原裁定附表所示7 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年9 月，固非無見。
二、惟查：
(一)、執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條關於定應執行刑之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例原則或整體法律秩序之法律內部性界限，始得認為適法。
又法院酌定應執行刑時，雖非必須按一定折數計算，然為合於比例原則，法院對於被告所犯各罪定應執行刑時，除應審酌被告之人格、各罪間之獨立程度、犯罪之時間及空間、侵害法益之異同及對被告施以矯正之必要性等一切情況為妥適之裁量外，亦應斟酌被告所犯各罪雖曾量處較重刑期及基於該較重刑期所定應執行之刑，其中部分犯罪如經撤銷改量處明顯較輕之刑度者，應依相當比例酌定較短之應執行刑；
否則，對於已撤銷改判處明顯減輕相當之刑度者，若仍定與撤銷改判前所處較重刑期之刑所定應執行刑相當之刑期，即難謂符合比例原則，則其酌定執行刑裁量權之行使尚難謂適法。
(二)、本件抗告人所犯如附表所示共7 罪，其中刑期最長者為如編號7 所示之有期徒刑7 年6 月，而抗告人所犯如附表編號5 、6 所示2 罪，前經第一審法院以106 年度訴字第902 號刑事判決分別處有期徒刑7 年2 月及有期徒刑7 年6 月，並與附表編號2 至4 、7 所示4 罪所處之徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月後，抗告人就其中如附表編號5 至7 所示3 罪提起第二審上訴，嗣經原審法院以107 年度上訴字第1214號刑事判決，撤銷抗告人所犯如附表編號5 、6 所示2 罪，分別改判處有期徒刑5 年2 月及有期徒刑5 年6 月，並駁回抗告人所犯如附表編號7 所示之罪部分之第二審上訴確定在案，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
上開第一審法院就抗告人所犯如附表編號2 至7 所示6 罪所定應執行刑，加計附表編號1 所示之罪所處宣告刑有期徒刑4 月，合計刑期為有期徒刑9 年10月，則依刑法第51條第5款及刑事訴訟法第370條之規定，本件抗告人所犯如附表所示7 罪定應執行刑之外部性界限雖為7 年6 月以上9 年10月以下有期徒刑。
惟抗告人因不服上開第一審法院之刑事判決，提起上訴，其中如附表編號5 、6 所示2 罪，經第二審法院撤銷改判後，刑度既已減輕合計長達4 年，則原裁定將附表所示7 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年9 月，從形式上觀察，雖與法律外部性界限無違。
然原審法院就抗告人所犯如附表編號5 、6 所示2 罪之量刑既已減輕長達4 年，原裁定仍定其應執行之刑為有期徒刑9 年9 月，與未撤銷改判前即第一審法院就附表編號5 、 6所示2 罪所處較重之刑，及如附表編號1 至4 及7 所示各罪所定應執行刑為有期徒刑9 年10月，相差無幾，尚嫌失之過重，依前揭說明，難認符合比例原則，自非允洽。
抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第2項所示，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附表：受刑人呂明勝定應執行刑案件一覽表
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│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │ 幫助施用第一級毒品 │
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│宣 告 刑│有期徒刑4月，如易科罰 │ 有期徒刑1年 │ 有期徒刑10月 │
│ │金，以新台幣壹仟元折算│ │ │
│ │壹日 │ │ │
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│犯 罪 日 期│ 106年6月4日 │ 106年6月4日 │ 106年4月20日 │
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│偵查（自訴）機關│高雄地檢106年度毒偵字 │高雄地檢106年度毒偵字 │高雄地檢106年度毒偵字 │
│年 度 案 號│第2002號、106年偵字第 │第2002號、106年偵字第 │第2002號、106年偵字第 │
│ │10635、15490號 │10635、15490號 │10635、15490號 │
├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│最│法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 │
│後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案 號│106年度訴字第902號 │ 106年度訴字第902號 │ 106年度訴字第902號 │
│實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│審│判 決 日 期│ 107年9月7日 │ 107年9月7日 │ 107年9月7日 │
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│確│法 院│ 高雄地院 │ 高雄地院 │ 高雄地院 │
│定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案 號│106年度訴字第902號 │ 106年度訴字第902號 │ 106年度訴字第902號 │
│決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決確定日期│ 107年11月8日 │ 107年11月8日 │ 107年11月8日 │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│備 註│ 高雄地檢 │ 高雄地檢 │ 高雄地檢 │
│ │108年度執字第1443號 │ 108年度執字第1444號 │ 108年度執字第1444號 │
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┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
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│罪 名│ 轉讓禁藥 │ 販賣第二級毒品 │ 販賣第二級毒品 │
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│宣 告 刑│ 有期徒刑8月 │ 有期徒刑5年2月 │ 有期徒刑5年6月 │
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│犯 罪 日 期│ 106年5月26日 │ 106年5月7日 │ 106年5月3日 │
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│偵查（自訴）機關│高雄地檢106年度毒偵字 │高雄地檢106年度毒偵字 │高雄地檢106年度毒偵字 │
│年 度 案 號│第2002號、106年偵字第 │第2002號、106年偵字第 │第2002號、106年偵字第 │
│ │10635、15490號 │10635、15490號 │10635、15490號 │
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│最│法 院│ 高雄地院 │ 雄高分院 │ 雄高分院 │
│後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│事│案 號│ 106年度訴字第902號 │ 107年度上訴字第1214號│ 107年度上訴字第1214號│
│實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│審│判 決 日 期│ 107年9月7日 │ 107年12月27日 │ 107年12月27日 │
├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│確│法 院│ 高雄地院 │ 雄高分院 │ 雄高分院 │
│定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│判│案 號│106年度訴字第902號 │ 107年度上訴字第1214號│ 107年度上訴字第1214號│
│決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ │判決確定日期│ 107年11月8日 │ 108年1月15日 │ 108年1月15日 │
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│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 │
│之案件 │ │ │ │
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│備 註│ 高雄地檢 │ 高雄地檢 │ 高雄地檢 │
│ │108年度執字第1444號 │108年度執字第1445號 │ 108年度執字第1445號 │
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┌────────┬───────────┐
│編 號│ 7 │
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│罪 名│ 販賣第二級毒品 │
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│宣 告 刑│ 有期徒刑7年6月 │
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│犯 罪 日 期│ 106年5月2日 │
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│偵查（自訴）機關│高雄地檢106年度毒偵字 │
│年 度 案 號│第2002號、106年偵字第 │
│ │10635、15490號 │
├─┬──────┼───────────┤
│最│法 院│ 雄高分院 │
│後├──────┼───────────┤
│事│案 號│107年度上訴字第1214號 │
│實├──────┼───────────┤
│審│判 決 日 期│ 107年12月27日 │
├─┼──────┼───────────┤
│確│法 院│ 雄高分院 │
│定├──────┼───────────┤
│判│案 號│107年度上訴字第1214號 │
│決├──────┼───────────┤
│ │判決確定日期│ 108年1月15日 │
├─┴──────┼───────────┤
│是否為得易科罰金│ 否 │
│之案件 │ │
├────────┼───────────┤
│備 註│ 高雄地檢 │
│ │ 108年度執字第1445號 │
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