最高法院刑事-TPSM,108,台抗,556,20190515,1

最高法院刑事裁定 108年度台抗字第556號
抗 告 人 劉繼恩
葉柏毅
上列抗告人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月22日駁回聲請再審之裁定（107年度侵聲再字第7號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

至於聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他的調查，不待煩言。

二、抗告人劉繼恩、葉柏毅等聲請再審意旨略以：㈠證人即葉柏毅之前女友謝○嵐，曾親身聽聞告訴人A 女（姓名、年籍詳卷），向其坦承並未遭抗告人等「強制」性交，實為「合意」性交，祇因當時告訴人難以向男性友人交代行蹤，才謊稱係被強制性交。

而謝○嵐直至知悉葉柏毅即將入監服刑，始向葉柏毅告知上情。

從而，因謝○嵐從未於判決確定前告知上情，致抗告人等未及向法院聲請調查，本件自應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「發現之新事實或新證據」要件。

㈡告訴人之證詞，既為原確定判決認定抗告人等有罪之唯一直接證據；

至於證人柯○全、謝○呈之證詞，無非係聽聞自告訴人陳述之累積證據，與告訴人陳述具有同一性；

而高雄醫學大學附設中和紀念醫院之鑑定報告（下稱高醫鑑定報告）、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）病歷，同以告訴人主訴內容為主要依據，亦和告訴人指述具有同一性，均不具有憑信性。

本案摒除上開證據外，並無其他補強證據；

其餘諸如錄影畫面呈現告訴人採身體有控制權之性交姿勢，驗傷診斷書呈現告訴人未受有任何反抗傷害，證人葉○妤只聽到告訴人之呻吟聲，未聽到哭喊求救聲等各情，亦顯現告訴人與抗告人等，乃為合意性交，無法證明抗告人等有妨害性自主作為。

㈢告訴人證稱其於案發晚間6 時許，在葉柏毅房內，打電話給證人柯○全哭訴云云，此與柯○全證述：晚間7 點多，才接到電話等語，及監視錄影畫面顯示，告訴人於6 點30分即已離開葉柏毅住處等情，全然不符。

攸關告訴人是否事後才懊悔哭泣，或因被性侵害怕而當場哭泣之事實認定，原確定判決漏未調查告訴人當天之手機通聯紀錄，顯有調查未盡之處。

㈣第一審法院勘驗劉繼恩拍攝告訴人與葉柏毅為性交行為之手機錄影畫面，顯示告訴人有主動脫去外衣、內衣，配合性交動作，並發出喘息聲等節，此為原確定判決所肯認。

本案性交發生才短短幾分鐘，在未受任何脅迫、身體傷害之情況下，告訴人是否會自我放棄，從反抗到完全配合性行為？原審未向專業機構調查此一情緒轉換是否合理，逕自臆測，有認定事實未憑證據之違法。

㈤案發後，柯○全本可帶告訴人至醫院驗傷，何以告訴人還打電話給謝○呈、陳○堯，並與渠等見面？渠3 人間關係為何？見面所為何事？為何不直接報警、驗傷？此與告訴人被害後之表現，密切關連，原審未詢問謝○呈或陳○堯，亦有調查未盡之處。

㈥高醫鑑定報告、凱旋醫院病例、輔導紀錄等，既不能排除創傷後壓力症候群，係告訴人繼父罹癌、與男友爭執所造成，豈可逕認告訴人情緒低落，係肇因於強制性交？原審未傳訊製作鑑定報告者到庭為說明，同有調查未盡之處云云。

三、原裁定略以：㈠告訴人於偵訊時，已明確證稱：「發生事情那時，我沒有交往的對象」等語，聲請意旨所稱告訴人因難以向其男友交代行蹤，始謊稱遭抗告人等強制性交云云，已屬無稽。

而抗告人等對告訴人為性交行為，並未徵得告訴人之同意乙節，業經抗告人等分別於警詢、偵訊時，供述明確。

㈡告訴人縱如本件聲請意旨所主張，曾於民國104 年8月6日向葉柏毅的前女友謝○嵐表示「我係自願與抗告人等發生性行為」等情。

惟查，告訴人先於同年10月14日偵訊時，以證人身分具結後，證稱：剛開始抗告人等撫摸我、從後面抱著我、脫我褲子時，我都說不要及用手推，表示拒絕與抗告人等發生性行為等語；

於第一審105年12月1日審理時，仍堅稱：一開始，抗告人等撫摸我胸部及私處、一人從後面環抱著我，一人強脫我褲子時，我均有說不要及用手推，拒絕與抗告人等發生性行為，但因不勝酒力，且抗告人等身形壯碩，壓在我身上，我無法推開等語。

按告訴人前揭於偵訊及第一審審理中，均係以證人身分，接受偵訊或詰問，自應比其在訴訟外未有任何擔保陳述真實性之情形下，所為之陳述，可信度明顯較高。

㈢告訴人上揭於偵、審中所為證述，有下列各相關事證，足資佐證其證述非出於虛構：⒈劉繼恩於警察初詢時，已供承：「她（即告訴人）就躺在床上休息，這時葉柏毅去跟她躺在一起，然後伸手去『抱她』，接著葉柏毅就用手撫摸她的下半身，然後解開她的褲子鈕扣及拉鍊…然後葉柏毅就將她的內、外褲一併接（應係『拉』之誤載）下至大腿處，繼續用手直接摸她的私處愛撫…我就開始加入，將她的衣服及胸罩掀至她的胸口，這時她已完全赤裸露出她的身體…接著我就…進行性交行為…之後接著換葉柏毅…一開始是葉柏毅壓在她上面進行性交，做了大約二分鐘左右，葉柏毅才將她抱起來，轉換姿勢，換她坐在葉柏毅身上，繼續性交」等語。

葉柏毅於警詢時，亦均供稱（A女褲子拉下至大腿處後）是劉繼恩把A女的褲子完全拉（脫）下來等語。

此外，劉繼恩於偵訊時更自承：「A 女上半身的衣服是我拉的」等語；

可見告訴人證稱，一開始是抗告人等來摸我身體、我的內、外褲是遭抗告人等脫下來、不是自己脫掉的、抗告人有抱住我身體、抗告人用身體壓在我身上進行性交等各節，均與劉繼恩上開於警詢之初供相符，顯見告訴人之證述，信而有徵。

⒉告訴人於偵、審中所稱，我遭抗告人等強制性交前，因與抗告人等玩牌，輸的人要喝酒，我喝了許多酒，包括啤酒及其他厚酒，已快要酒醉，而全身無力，所以抗告人等對我強制性交時，我無力將抗告人等推開等情；

關於玩牌、喝了上開各項酒類乙節，為抗告人等所不爭，且證人葉○妤於第一審亦證稱，我進房間看到抗告人等，跟A 女在房間玩牌、喝酒，因為臉紅紅的等語，顯見告訴人證稱其已快要酒醉，而全身無力等語，非出於虛構；

而參諸劉繼恩身高、體重分別為178公分、90公斤，葉柏毅身高、體重則分別為177公分、98公斤，告訴人與抗告人等之身高、體重、力氣大小，相差懸殊，告訴人證稱因喝酒無力，抗告人等身材壯碩，強壓在其身上及抱住其性交，其無力推開乙節，與上揭客觀事證相符，應堪採信。

⒊劉繼恩所拍錄，葉柏毅以女上男下對告訴人性交之錄影畫面，僅係其2 人對告訴人為性交行為十多分鐘的過程中，最後之36秒場景，為抗告人等所不爭，且經第一審法院播放勘驗明確。

抗告人等既未徵得告訴人同意，即逕行撫摸告訴人胸部及下體、抱住告訴人、解開告訴人褲子鈕扣、拉下其內、外褲，使其身體裸露、再先後以身體壓住告訴人，以男上女下姿勢，對告訴人為性交行為，最後之36秒，始由葉柏毅將告訴人抱起，改換成女上男下繼續進行性交行為，雖勘驗錄影畫面結果，未見告訴人有反抗、拒絕之動作或言語，甚而有趴在葉柏毅身上或配合動作之情形，然此係告訴人遭抗告人等輪流性交十餘分鐘後之最後36秒時間，告訴人於第一審，已證稱：因其有喝酒沒力氣，一開始有說不要、推開抗告人等，但均無效果，抗告人等仍對其輪流性交，後來已沒有辦法，其就放棄反抗等語，核與前揭各客觀事證，並無扞格之處，自難徒以上開最後之36秒錄影畫面，據以推測抗告人等為性交行為，已徵得告訴人之同意。

㈣依上分析，聲請意旨所指，謝○嵐曾親耳聽聞告訴人表示，其與抗告人等係合意性交云云，從該新事證單獨觀察，或綜合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以推翻原確定判決所認定，抗告人等有對告訴人為強制性交之事實，而為抗告人等無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，聲請意旨此部分所指之新事實、新事證，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不符。

㈤其餘聲請再審意旨所指，或已為原確定判決所調查審認，或為原確定判決評價其證據之證明力，據以認定事實，或原確定判決已論述其證據取捨之理由，認無再調查之必要，或屬原確定判決是否理由不備等違背法令之範疇，均不足以動搖原確定判決綜合卷內事證所認定之事實。

是聲請意旨所指，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「確實之新證據」相符，本件再審之聲請為無理由，予以駁回等旨。

四、以上，經核於法尚無不合。抗告意旨或係執原裁定已明白論敘而予以指駁之陳詞，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，或於原確定判決結果不生影響，或非屬再審程序所得審究之範疇，再漫事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 20 日