最高法院刑事-TPSM,108,台非,20,20190306,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第20號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 蔡宗澤



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國102 年4 月29日確定裁定（102 年度聲字第290 號，聲請裁定案號：臺灣高等檢察署臺南檢察分署102 年度執聲字第155 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按定執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。

又按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；

該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就俱發數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。

此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利於被告（最高法院99年度台非字第233 號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院107 年度台抗字第1196號判決意旨參照）。

二、經查：本件被告蔡宗澤犯如附表編號1 、2 所示之罪，先經臺灣臺南地方法院判決判處有期徒刑9 月、8 月確定，附表編號3 至8 所示各罪，後經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）判決應執行刑為有期徒刑15年10月確定。

嗣臺南高分院以102 年度聲字第290 號裁定，將附表編號3 、4 、6 之罪與編號1 之罪合併定應執行刑有期徒刑15年6 月；

另將編號5 、7 、8 之罪與編號2 之罪合併定應執行刑15年5 月，固非無據。

然法院裁定應執行刑前，附表所示各罪合計應執行有期徒刑17年3 月，裁定應執行刑後，附表所示各罪合計應執行有期徒刑30年11月，則定刑後被告應執行之有期徒刑，反較定刑前重，揆諸上開說明，自有違刑法第51條防止刑罰過苛、罪責失衡、保障人權及不使被告更受不利益之立法意旨，而有違背法令之情形。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

而基於無責任即無刑罰之憲法原則，刑罰須以罪責為基礎，俾與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，使罰當其罪，刑罰不得超過罪責，乃憲法上之罪刑相當原則（司法院釋字第755 號解釋理由書參照）。

此於數罪併罰應定其執行刑同有適用，依刑法第51條第5 、6 、7 各款所定之應執行刑，採限制加重主義，其旨亦在此。

實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；

犯罪行為在基準日之後者，不與焉（如另符合定應執行刑之要件，則另定其應執行刑，與前所定者合併執行）。

惟此原則於特殊個案，顯然不符合罪刑相當之憲法原則時，應有所例外，否則罰過其罪，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條所保障之人身自由所為限制，自有違上開罪刑相當原則及比例原則（同上解釋理由書參照）。

又刑法第51條第5款規定，經宣告多數有期徒刑之數罪併罰方法，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，法院即應於俱罰各罪之中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，本諸限制加重原則，裁量加重定之，是該款之目的乃藉此將被告所犯之數罪重新裁量評價，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尤應尊重前述罪刑相當及比例等諸憲法原則，俾與其授與裁量權之目的相契合，足徵該款之立法意旨，並無使被告處於更不利地位之意。

故在刑事訴訟法第370條第2 、3 項，亦針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，同揭此旨。

分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。

同理，若併罰之數罪先前已有定應執行之刑，卻因被告另犯他罪之確定判決，致須再重定數應執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，本于此，上開實務上之處理原則，於特殊個案，應對憲法原則有所讓步，而屬例外。

三、本件被告蔡宗澤所犯如附表所示各罪，其中編號1、2所示之罪，先經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑9月、8月確定；

編號3至8之罪，後經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）判決應執行刑為有期徒刑15年10月，並經本院上訴駁回確定，有相關判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

上揭應執行刑及編號1、2宣告刑總和為有期徒刑17 年3月，然嗣臺南高分院以102年度聲字第290號裁定（即原裁定），將附表編號3、4、6之罪與編號1之罪合併定應執行刑有期徒刑15年6月，另將編號5、7、8之罪與編號2 之罪合併定應執行刑有期徒刑15年5 月，二者合併執行，該重定之二應執行刑合計為有期徒刑30年11月，反較重定前之應執行刑加計編號1、2宣告刑之總和為重。

揆諸上揭說明，自屬特殊個案，而不應適用一般實務之處理原則，原裁定有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

而臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官就附表各罪全部聲請定應執行刑，法院依上開實務向來之處理原則，僅能將附表各罪拆成編號1、3、4、6與2、5、7、8兩區塊重訂應執行刑，而囿於各區塊中各刑之最長期各為有期徒刑15年2月，該兩區塊之外部性界限最低刑即分別高達15年2月以上，縱於此範圍內定以最低度之應執行刑，其總和亦皆高於前定之應執行刑加計他刑之總和，仍有上揭違背法令之事由，檢察官所為定應執行刑之聲請，尚有未合，是應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 段 景 榕
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日