最高法院刑事-TPSM,108,台非,22,20190314,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第22號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 彭明仟



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國107 年10月11日第三審確定判決（107 年度台上字第3937號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31634號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又被告上訴後，原審判決即處於不確定狀況，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定，故應以撤回上訴日為判決確定之日。

次按第三審以上訴不合法而駁回之程序判決，以不得對之提起非常上訴為原則，然若因該程序判決忽略職權調查事項，致有重大不適用法則或適用不當之違背法令時，則該程序判決非不得為非常上訴之標的。

又第三審法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法要件，而上訴第三審未敘述理由者，於第三審法院未判決前是否補提上訴理由狀，攸關上訴是否合法，第三審法院自應依職權調查；

如上訴人已補提理由書，而第三審法院誤為未補提，而從程序上為駁回上訴之判決確定，即屬重大違背法令，自得對之提起非常上訴（最高法院93年度台非字第203 號判決意旨參照）。

再原判決誤不合法上訴為合法之上訴，其所為之判決屬無效之判決，自始不生效力，但仍具有判決之形式上效力（最高法院97年度台非字第127 號判決意旨參照），自應提起非常上訴，撤銷原判決，始符法制。

二、經查，本件被告彭明仟因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於107 年3 月28日以107 年度訴字第65號判決判處應執行有期徒刑5 年；

被告上訴後，臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於107 年8 月15日，以107 年上訴字第794 號判決上訴駁回，被告於107 年8 月22日收受判決（當時被告係在法務部矯正署臺中看守所羈押中），被告於上訴期間內，合法提起上訴（107 年8 月28日具狀提起上訴），最高法院於107 年9 月25日收受卷證審理，被告於同日（ 107年9 月25日）在臺中高分院代最高法院接押訊問時，當庭撤回上訴，有臺中高分院107 年9 月25日訊問筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽。

依前開說明，上開案件已因被告撤回上訴，而於107 年9 月25日確定。

嗣臺中高分院於107 年10月 5日檢附上開訊問筆錄、撤回上訴聲請書等資料函送最高法院，經該院於107 年10月9 日收受，詎最高法院疏未注意，於107 年10月11日以107 年度台上字第3937號以上訴意旨單純就科刑輕重，徒憑己見而為爭執，殊非上訴第三審之適法理由，難謂已符合法定上訴第三審之要件，其上訴違背法律上之程式，判決上訴駁回。

揆諸上開說明，最高法院之上開判決，即有適用法則不當之違背法令。

又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；

刑期之起算日，自裁判確定日起算；

裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日；

刑事訴訟法第456條、刑法第37條之1第1項、第37條之2第1項有明文規定。

又依監獄行刑法、行刑累進處遇條例及施行細則規定，刑期起算日攸關日後受刑人服刑期間計算其累進處遇責任分數，而享有縮刑之權益，而判決確定前之羈押期間，非刑期執行期間，僅屬折抵刑期之問題。

故依上開說明，若以上開最高法院判決上訴駁回日為被告刑期起算日，其服刑期間將較以其撤回上訴日即107 年9 月25日為刑期起算日，短少些微日數，進而影響被告累進處遇之責任分數，原判決顯然不利於被告。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條雖然定有明文。

但依該條規定，非常上訴係以確定判決作為對象，此所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，依司法院釋字第271 號解釋意旨，得提起非常上訴之外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。

本件檢察總長以本院107 年度台上字第3937號確定判決有違背法令之情形而提起非常上訴，然該判決純以被告彭明仟之上訴意旨，係對於第二審量刑之職權行使，單純就科刑輕重，徒憑己見而為爭執，殊非上訴第三審之適法理由，難謂已符合刑事訴訟法第377條規定之法定上訴第三審要件，其上訴違背法律上之程式，乃依刑事訴訟法第395條前段規定，以上訴不合法為由予以駁回。

此項程序上之判決尚與實體上具有既判力之確定判決有別，因此種程序上之判決，本不發生實質上之確定力，而不涉及上訴是否有理由之實體問題，不得對之提起非常上訴。

非常上訴意旨執以指摘本院上開程序判決有適用法則不當之違誤，求為撤銷，非有理由，應予駁回。

至本院該程序判決係於被告撤回上訴後始為判決，而屬無效判決，既為自始無效之判決，本即不生如何之實質效力，自應以其撤回上訴日即民國107 年9 月25日為判決確定之日，與本院上開無效之程序判決無關，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日