最高法院刑事-TPSM,108,台非,23,20190313,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第23號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 洪明裕



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國107 年11月20日定應執行刑之確定裁定（107 年度聲字第2801號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度執聲字第1790號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

洪明裕因犯如附表所示伍罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103 年9 月2 日第14次刑事庭會議決議）。

另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決可資參照）。

經查，被告洪明裕因施用第一、二級毒品案件（即附表編號1 、2 所示之2 罪），經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）於民國107 年1 月31日以107 年度簡字第468 號分別判處有期徒刑6 月、2 月，定應執行刑有期徒刑7 月，並於107 年3 月2 日確定。

嗣被告復因施用第一級毒品案件（即附表編號3 所示之罪）、施用第二級毒品案件（即附表編號4 所示之罪）及持有第一級毒品案件（即附表編號5 所示之罪），經雄院於107 年6 月7 日以107 年度審訴字第588 號分別判處有期徒刑7 月、3 月、3 月，後2 罪（即附表編號4 、5 號所示之罪）定應執行刑4 月，並於107 年6 月7日確定。

因編號1 至5 所示之罪符合數罪併罰規定，經臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並由雄院於107年11月20日以107 年度聲字第2801號裁定定應執行刑有期徒刑1 年8 月，並於同年12月5 日確定（下稱原裁定）。

原裁定形式上雖未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限（計算式6 月＋2 月＋7 月＋3 月＋3 月＝1 年9 月），惟已重於如附表編號1 、2 所示2 罪之所定應執行刑7 月、附表編號4 、5 號所示2 罪之所定應執行刑4 月及附表編號3 所宣告有期徒刑7 月之總和（計算式7 月＋4 月＋7 月＝1 年6月），所定之執行刑已踰越法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，自有適用法則不當之違背法令，且對被告明顯不利。

案經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。

從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再與其他宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。

是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計其他宣告刑後之總和，亦屬違背法令。

三、經查本件被告洪明裕犯如附表編號1 至5 所示之罪，先後被判刑確定。

其中編號1 、2 所示之罪，前經臺灣高雄地方法院於107 年1 月31日以107 年度簡字第468 號簡易判決應執行有期徒刑7 月確定，編號4 、5 所示之罪，前經該院於107 年6 月7 日以107 年度審訴字第588 號判決應執行有期徒刑4 月確定，有上開判決在卷可查。

乃原裁定定附表編號1至5 所示之罪，應執行有期徒刑1 年8 月，已逾編號1 、2與編號4 、5 所示之罪原定應執行刑，加計編號3 所示宣告刑有期徒刑7 月之總和1 年6 月。

依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附表：