最高法院刑事-TPSM,108,台非,31,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第31號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鄧傑文
上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國105年11月30日刑事簡易確定判決（105年度嘉簡字第1653號；
聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度撤緩偵字第91號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄧傑文犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

扣案之愷他命壹包（驗餘淨重壹點零陸柒公克），盛裝上開愷他命之外包裝袋壹個，均沒收之。

理 由

壹、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。

又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。

如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

經查：本件被告因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（105年度撤緩偵字第91號），經原判決以被告犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑4月，並於判決理由說明：「被告有如聲請簡易判決處刑書所載之前科犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。」

等情。

惟查，檢察官聲請簡易判決處刑書並無原判決所稱之前科犯行紀錄，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，亦無被告經法院判決判處徒刑確定而受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免之紀錄。

揆諸上開說明，原判決自有適用法則不當及調查職責未盡之違背法令情事。

二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

貳、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第47條第1項定有明文。

反之，倘未曾受徒刑之宣告，或前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。

經查：

一、被告因違反藥事法案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原判決以被告「犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，累犯，判處有期徒刑4 月」，判決理由內並說明：被告有如聲請簡易判決處刑書所載之前科犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑等語。

惟綜觀檢察官聲請簡易判決處刑書記載，根本無原判決所稱之前科犯行紀錄，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，亦無被告被法院判處有期徒刑確定，並經執行完畢或一部之執行而赦免之紀錄。

二、由上可見，原判決誤認被告曾受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，對被告所犯本件違反藥事法之罪，適用刑法第47條第1項規定，加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。