最高法院刑事-TPSM,108,台非,35,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第35號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 蔡聖皇




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國107年8月28日刑事確定裁定（107年度聲字第868號，聲請案號：臺灣基隆地方檢察署107年度執聲字第610號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又裁判確定前犯數罪者，合併處罰之，刑法第50條第1項亦定有明文。

再按法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。

二、經查被告蔡聖皇所犯附表編號4、5等罪，犯罪時間係在附表編號1 之罪判決確定時間107年1月15日之後，依刑法第50條第1項規定，法院本即不得與附表編號1、2、3等罪合併定應執行刑；

原審未查，逕就受刑人所犯附表等罪，合併定應執行刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；

即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

查原審法院依檢察官之聲請，就被告蔡聖皇所犯原確定裁定附表（下稱附表）編號1至5所示之罪所宣告之有期徒刑，以裁定定其應執行刑。

然附表編號4、5之罪，犯罪時間係在附表編號1 之罪判決確定時間民國107年1月15日之後，依刑法第50條第1項規定，即不得與附表編號1、2、3 等罪合併定應執行刑。

原審未查，逕就附表各罪，合併定應執行刑，即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；

然衡酌原確定裁定此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關，即非有提起非常上訴之必要，依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 李 英 勇
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日