最高法院刑事-TPSM,108,台非,37,20190327,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第37號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳逸軒




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年7 月18日第一審確定判決（107年度訴字第1473號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第1967號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳逸軒施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。

二、本件被告吳逸軒前於附表所示時間，犯附表所示之罪，經附表所示法院判處附表所示之刑，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於（民國）101年3 月15日以101年度聲字第801號裁定應執行有期徒刑6年6月，同年3月26日確定（下稱前案）；

案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發執行指揮書發監執行，刑期起算日為100年12月2日，應執行至107年1 月21日執行期滿。

被告於105年10月24日縮短刑期假釋出監付保護管束期滿日原為106 年12月10日。

惟被告於假釋期間內之106 年11月15日犯竊盜罪，經臺中地院以107年度易字第2311號判決判處有期徒刑3月，於107 年10月29日確定。

嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署彰化監獄報請法務部以107年12月4日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷其假釋，並應執行前案之殘餘刑期1年1 月又16日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺中地檢署107年度執更字第5404號執行卷、臺中地檢署檢察官101年執更乙字第1298號執行指揮書、法務部矯正署彰化監獄107年11月27日彰監教字第10761012550號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函各1 份在卷可稽。

則被告於前案獲准假釋後，既因再犯罪，經撤銷假釋而應執行殘刑，即不能認前案之刑期已執行完畢。

本件原判決事實既認被告於 107年2月25日下午3時許，在其位於臺中市○○區○○里○○街000巷00 號住處，同時施用第一、二級毒品之犯行，揆諸上開說明，自不能認係於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。

原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。」

等語。

二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，若前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，再犯仍不能逕論以累犯。

㈡被告因前案經臺中地院以101年度聲字第801號裁定應執行有期徒刑6年6月確定，其刑期自100年12月2 日起算，雖於105年10月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，期滿日為106 年12月10日。

然被告於假釋期間內之106 年11月15日又故意犯竊盜罪，經臺中地院以107 年度易字第2311號判決判處有期徒刑3月，於107年10月29日確定，法務部據此以107年12月4日法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告前案執行之假釋，並應執行殘餘刑期1年1月又16日。

此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、撤銷假釋函、各執行指揮書等附卷可稽。

是被告前案之刑尚未執行完畢，從而其於107年2月25日故意再犯本件依想像競合犯從一重論處施用第一級毒品罪時，並非於前案執行完畢5 年以內所再為，自不構成累犯。

原確定判決誤認被告前案之徒刑，因執行假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，就本案論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日

附錄所犯法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。