最高法院刑事-TPSM,108,台非,38,20190321,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第38號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 陳柏方




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國107年3月14日第一審確定簡易判決（107年度苗簡字第177號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度毒偵字第66 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀同法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依同法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依同法第78條第1項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

又就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂『執行完畢』，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯規定設立之本旨（本院107年度台非字第11 號判決意旨參照）。

經查：㈠臺灣苗栗地方法院以被告前因妨害性自主、違反毒品危害防制條例、違反藥事法等案件，分經該院判處有期徒刑3月、3月、3月、3月、2年9月及3月確定，於民國103年4月21日以103年度聲字第419號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑3年8月，並經確定（下稱前案），嗣以106年1月19日假釋期滿執行完畢為由，認被告於106年12 月5日7時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間）施用毒品之行為構成累犯。

㈡然被告雖於105年1月29日假釋出監，假釋期間為10 5年1月29日至106年1月19 日，然其於假釋期間再犯妨害自由罪，經同院判決有期徒刑2月確定，107年1月23 日經法務部撤銷假釋，執行前案殘刑（刑期自107年8月17日起算，108年8月6 日屆滿）等情，有全國刑案資料查註表、法務部107年1月23日法授矯教字第10701006580號函及臺灣苗栗地方檢察署107年執更緝乙字第69號執行指揮書各在卷可按，揆諸上開說明，其前案並未執行完畢。

則原判決所載被告施用毒品時間，與刑法第47條第1項累犯規定不合，原判決卻論被告以累犯，依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，亦為刑法第47條第1項所明定。

所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

經查臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）原確定判決認本件被告甲○○前分別於101 年間因妨害性自主、102 年間因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，分經該院以102 年度侵訴字第21號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3 月、3 月，及102 年度訴字第517 號判決判處有期徒刑2 年9 月及3 月確定，並經該院於103 年4 月21日以103 年度聲字第419 號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定（下稱前案），嗣被告入監執行後，於105 年1 月29日假釋出監，所餘刑期付保護管束，106 年1 月19日保護管束期滿。

惟被告竟於前揭案件假釋期間內之 106年1月7日，再因妨害自由案件，經苗栗地院以106 年度苗簡字第1232號判決判處有期徒刑2月確定。

嗣該判決確定後6月以內，經法務部矯正署臺中監獄報請法務部於107年1月23日以法授矯教字第10701006580號函准予撤銷被告前案之假釋，並於107年8月17日入監執行前案假釋殘餘刑期11月21日，有法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣苗栗地方檢察署檢察官執行指揮書及全國刑案資料查註紀錄表附於臺灣苗栗地方檢察署108 年度執聲非字第1 號執行卷宗內可稽。

則被告於本件犯施用第二級毒品罪行時，其前案之假釋，既已因於106年1月7 日故意再犯妨害自由案件，而經依法於107年1月23日予以撤銷，即顯尚未執行完畢。

是本件原確定判決事實認被告於10 6年12月5日7時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，再犯施用第二級毒品罪行，應不合於刑法第47條第l項累犯規定之要件，依上開說明，自不能論以累犯。

原審苗栗地院107年度苗簡字第177號判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。