最高法院刑事-TPSM,108,台非,39,20190320,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第39號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 潘雅珮




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國107年10月15日第一審確定簡易判決（107年度簡字第1986號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5707號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收銷燬部分外撤銷。

潘雅珮犯持有第二級毒品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴意旨以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。

故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

二、經查，被告潘雅珮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2294號判處有期徒刑2月確定，於民國104年9月3日易科罰金執行完畢，此有執行案件資料表在卷可稽。

本件被告於104年8月17日上午某時許，所犯持有第二級毒品甲基安非他命案件時，其上開104 年度簡字第2294號判決尚未執行，臺灣屏東地方法院107 年度簡字第1986號判決竟誤認『被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2294號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年9月3日易科罰金執行完畢（嗣與他案經原法院以104 年度聲字第1683號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，惟不影響已執行完畢之效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依刑事判決精簡原則於主文不記載累犯。』

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。

本件原確定判決以被告潘雅珮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第2294號簡易判決判處有期徒刑2月確定（下稱甲案），於104 年9月3 日易科罰金執行完畢。

有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

則被告於104年8月17日犯本件持有第二級毒品罪時，上開甲案所處徒刑，尚未執行完畢。

揆諸上揭說明，即不構成累犯。

三、原判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決除沒收銷燬部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。