最高法院刑事-TPSM,108,台非,40,20190320,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第40號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 練泳豪


上列上訴人因被告詐欺案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年9 月18日第一審確定判決（107年度易字第2004號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵緝字第499號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收追徵部分外撤銷。

練泳豪犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；

次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋滿20 年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。

二、經查，被告前因強盜、竊盜案件，經臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2994號案分別判處有期徒刑7年2月、5月、5月確定，並定應執行有期徒刑7年8月確定，被告於民國98年4 月10日起執行上揭徒刑之刑期，原指揮書執畢日期為105年10月9日，嗣於103年10月9日縮短刑期假釋出監，累進縮刑為48日，縮刑期滿日為105年8月22日，假釋保護管束期間自103年10月9日起至105年8月22日止，此有刑案資料查註紀錄表在卷可稽。

則本件被告分別於105年7月15日、105年7月18日、105年8月1日先後犯3件詐欺取財犯行，經核均係於前案假釋期間內所犯，前揭臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2994號案罪刑並未執行完畢，被告於假釋期間再犯本件3 次詐欺罪，均與累犯要件不合，自不能構成累犯，原判決未予詳查，誤認被告所犯本件犯行共3 罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述3罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利。

三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

貳、本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。

本件被告練泳豪前於97年間，因強盜等罪案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第3493號判決，就攜帶兇器強盜、竊盜、竊盜等罪（均累犯），依序判處有期徒刑7年2月、5月、5月，並定應執行有期徒刑7年8月，被告不服提起上訴，因未敘述具體之上訴理由，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2994號判決駁回上訴確定（下稱前案）。

被告於98年4 月10日入監，執行至103年10月9日假釋出監付保護管束，105年8月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情。

有卷附相關判決、被告前案紀錄表可稽。

依原判決認定之事實，被告先後3次詐欺取財犯行，其中第1、2次係於105年7 月15日、105年7月18日所犯，第3次係在105年7 月間對被害人施用詐術，被害人於同年8月1日交付款項。

則被告犯本件之罪時，尚在假釋中，前案仍未執行完畢，自不構成累犯。

參、原判決雖亦載述前案係於105年8月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢之旨，惟就本件被告所犯3 罪，卻均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決除沒收追徵部分外，予以撤銷，改判如主文第2項所示之刑及諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 蘇 振 堂
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。