最高法院刑事-TPSM,108,台非,41,20190328,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第41號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王志宏
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107 年2 月7 日第一審確定判決（106 年度易字第4587號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第26276 、27853 、27854 、28284 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其事實及理由欄一（犯罪事實）之㈠⒊所載侵入住宅竊盜罪，及同欄一（犯罪事實）之㈠⒋所載竊盜罪之罪刑部分（沒收部分除外）均撤銷。

王志宏犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯竊盜罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第78條、第79條第1項前段之規定甚明。

二、本件被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑9 月、7 月、4 月、9 月確定，並定應執行有期徒刑2 年2 月（下稱前案），於104 年8 月9 日起執行上揭徒刑之刑期，指揮書執畢日期為106 年8 月23日，嗣於106 年1 月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50日，於106 年2 月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），被告累進縮刑為34日，縮刑期滿日為106 年9 月8日（106 年8 月23日扣除縮刑34日再順延在監執行拘役50日＝106 年9 月8 日），假釋保護管束期間自106 年1 月10日至106 年9 月8 日期滿。

惟被告於假釋期間內之106 年8 月4 日，因故意更犯侵入住宅竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度易字第726 號判處有期徒刑7 月，於107 年10月15日確定。

嗣該判決確定後6 月以內，經法務部矯正署臺中監獄報請法務部以108 年1 月4 日法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期6 月10日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院107 年度易字第726 號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年執更高字第167 號執行指揮書、法務部矯正署臺中監獄108 年1 月8 日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函各1 份在卷可稽。

則被告於前案獲准假釋後，既因再犯罪，經撤銷假釋而應執行殘刑，即不能認前案之刑期已執行完畢。

本件原判決事實既認被告於106 年9 月17日、同年月21日所犯2 件竊盜犯行，揆諸上開說明，自不能認係於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯，亦即並不構成累犯。

原判決依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

倘被告並非累犯，事實審法院於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。

本件被告王志宏前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第202 號判決處有期徒刑9月確定；

又因違反毒品危害防制條例等罪案件，經同法院以104 年度審訴字第541 號判決分別處有期徒刑9 月及有期徒刑4 月，並就有期徒刑4 月部分，諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定；

復因竊盜案件，經同法院以104 年度審易字第1603號判決處有期徒刑7 月確定。

上開3 案共4 罪嗣經同法院於民國104 年11月27日以104 年度聲字第4467號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2 年2 月確定（下稱前案），經檢察官指揮入監執行後於106 年1 月10日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，原應於106 年9 月8日假釋及保護管束期滿。

惟被告於假釋期間之106 年8 月4日，因更犯侵入住宅竊盜罪案件，經同法院於107 年9 月17日以107 年度易字第726 號判決處有期徒刑7 月確定。

嗣經法務部在該判決確定後6 月以內即108 年1 月4 日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷受保護管束人即被告之假釋，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年執更高字第167號執行指揮書指揮發監執行其殘刑6 月又10日，刑期自108年1 月10日起至108 年7 月19日止，有上開刑事判決書、撤銷假釋函、檢察官執行指揮書及法務部矯正署臺中監獄108年1 月8 日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表附卷可稽。

是本件被告所犯前案共4 罪所處之有期徒刑，均不能認為已於106 年9 月8 日執行完畢。

從而，被告先後於106 年9 月17日及同年月21日，再犯如原判決事實及理由欄一（犯罪事實）之㈠⒊所載侵入住宅竊盜罪，及同欄一（犯罪事實）之㈠⒋所載竊盜罪，尚與累犯之要件不合，自不能依累犯規定加重其刑。

原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於106 年9 月8 日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件前開2 罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。

又刑法有關沒收規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105 年7 月1 日施行。

依修正後之沒收規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案原判決關於上述2 罪所諭知沒收部分並無違誤，復與非常上訴意旨所指摘原確定判決關於累犯之認定及刑罰之量定並無不可分關係，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，本院對於上述沒收部分自可毋庸加以審理，應由本院將原判決關於其事實及理由欄一（犯罪事實）之㈠⒊所載侵入住宅竊盜罪，及同欄一（犯罪事實）之㈠⒋所載竊盜罪之罪刑部分（沒收部分除外）撤銷，依序另行判決如主文第2項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第321條第1項第1款、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。