最高法院刑事-TPSM,108,台非,68,20190515,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第68號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黃振義
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國100 年1 月26日第一審確定判決（99年度訴字第236 號；
起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署98年度偵字第3309、3827、4358號、99年度偵字第2621號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

所謂同一案件，係指同一被告被訴之犯罪事實係屬同一者而言，如其被訴之犯罪事實同一，不因檢察官前後所主張之罪名不同，遂謂非同一案件。

又所謂事實同一，指基本社會事實同一而言，此應從『訴之目的及侵害性行為之內容是否同一』為斷，即以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是。

有28年上字第1474號刑事判例、94年度台上字第1783號刑事裁判，可資參照。

二、經查：原判決犯罪事實四就被告甲○○基於意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，先經由綽號『小董』之成年男子介紹認識不詳姓名年籍綽號『可樂』之成年男子後，由『可樂』撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡交易毒品之事宜，甲○○即於民國98年7月29日14 時許，在花蓮市立殯儀館前面與『可樂』的配偶見面後，交給『可樂』之配偶新臺幣7 萬元之購毒價金，『可樂』之配偶即將第一級毒品海洛因28包（合計淨重10.25 公克、空包裝總重6.97公克）、第二級毒品安非他命16包（含袋毛重共18.6163公克、驗餘毛重共18.4821公克）交給甲○○。

嗣於同日19時50分許，為警在花蓮縣花蓮市○○路000 號前將甲○○查獲，並在其駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上駕駛座右後方之手提包內，當場查扣其所有意圖供販賣之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品安非他命16包、分裝袋140 個及手機1支（含門號0000000000之SIM卡1 張）等物之犯罪事實，認定被告上述所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，並以被告意圖販賣而同時持有海洛因、安非他命，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

並與被告所犯其他販賣第一、二級毒品之數罪，予分論併罰，固非無見。

惟查：被告甲○○持有上開毒品之犯行，核與臺灣花蓮地方法院業於98年11月30日以98年度訴字第491 號（下稱前判決）確定刑事判決就（被告上訴後，於99年1月5日經臺灣高等法院花蓮分院以99年上訴字第2號駁回上訴確定，並於99年1月25日確定）：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月29日16 時30分許，在花蓮縣花蓮市○○街00號住處，以將海洛因摻入香菸中再點火吸食之方式，施用海洛因1 次。

待施用海洛因完畢後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址，以將甲基安非他命放置在玻璃球吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再吸其煙氣之方式施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日19時50分許，在花蓮縣花蓮市○○路000 號前，經甲○○同意，為警在其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車上，扣得其所有供其預備施用毒品所用之海洛因28包、甲基安非他命16包、分裝袋140 個，並經其同意，為警於同年月30日12時38分許，採集其尿液檢體送驗，結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應之犯罪事實。

因認被告甲○○所為係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。

其施用甲基安非他命之所為，則係犯同條第2項之罪。

其施用海洛因、甲基安非他命前後各持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又其所犯2 罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰之案件。

核二案之確定判決，原判決與前判決之被告同一。

且基本社會事實皆係：被告自98年7月29 日14時許因向『可樂』之配偶購得，因而持有海洛因、甲基安非他命後，旋於同日於16時30分許，在花蓮縣花蓮市○○街00號住處施用上開毒品，嗣於同日下午19時50分許，在花蓮縣花蓮市○○路000號前，為警在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，扣得被告購買後持有之海洛因28包、甲基安非他命16包、分裝袋140 個。

就檢察官請求法院確定其具有侵害性之社會事實，可謂其訴訟客體之社會基本事實關係完全相同，縱前案檢察官係以施用、持有毒品罪名提起公訴，後案以意圖販賣而持有毒品罪名起訴，前後二案所主張之罪名不同，但依上述最高法院判決意旨，核二案之被告同一，且基本社會事實同一，應屬同一案件。

即不得就同一案件再行起訴，另為實體有罪判決。

且依原判決為判決時（ 100年1月26日），前判決已判決確定（99年1月25日），則依同法第302條第1款規定，原判決即應為免訴之判決，乃原判決竟仍為有罪之實體判決，即有適用法則不當之違法。

三、案經判決確定，且於被告不利，依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正救濟。」

等語。

二、本院按：犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前後持有毒品之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；

然必須其持有毒品係供該次施用之目的，始足當之。

若係基於其他目的持有毒品，並非預供施用者，縱另起意從中取用部分毒品，亦僅其為施用目的從中取用而持有部分為施用行為吸收，至其餘因其他犯意而持有之毒品仍與該施用行為無關，難認與此施用犯行有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪。

本件第一審確定判決犯罪事實認定：被告甲○○基於意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，於98 年7月29日14時許，在花蓮市立殯儀館前，購得第一級毒品海洛因28包（合計淨重10.25 公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘毛重18.4821 公克），嗣同日19時50分許，為警在花蓮縣花蓮市○○路000 號前查獲，並於所駕駛之0000-00 號小客車內查扣其所有而意圖供販賣之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品甲基安非他命16 包、分裝袋140個及手機1支（含門號0000000000之SIM卡1 張）。

依此認定，被告係基於意圖販賣而持有之犯意，購得持有上述毒品。

而被告分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於98年7月29 日16時30分許，在花蓮縣花蓮市○○街住處，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次，嗣同日19時50 分許，在花蓮縣花蓮市○○路000 號前，為警於所駕駛前述車輛上查扣其所有預備供施用之海洛因28包、甲基安非他命16包、分裝袋140 個之犯罪事實，雖經臺灣花蓮地方法院98年11月30日98年度訴字第491號判決論處罪刑，經臺灣高等法院花蓮分院99年1月5日99年上訴字第2號判決以其第二審上訴不合法律上程式，駁回上訴確定（下稱前案）。

然前案判決認定被告施用第一級、第二級毒品前後分別持有而應為各施用行為吸收之低度行為，僅限於被告為各該施用目而分別持有毒品部分。

至於本件因意圖販賣而購入持有之海洛因、甲基安非他命，既係基於販賣之意圖及目的持有，即與前案因施用目的而持有者無關，無從認與前案施用犯行有何高低度吸收之實質上一罪關係，本應分別論罪，非前案確定判決既判力所及。

從而，本件確定判決就被告意圖販賣而持有上述海洛因與甲基安非他命犯行予以論罪科刑，於法尚無違誤。

非常上訴意旨謂本件第一審確定判決犯罪事實所認定被告持有海洛因及甲基安非他命之行為，與前案確定判決認定被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有毒品之低度行為，基本社會事實同一，為同一案件，已經實體有罪判決確定，不得再行起訴，且原判決於100年1月26日裁判時，前案判決已經確定，本件應為免訴之判決云云，要屬誤會。

依上說明，本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 許 錦 印
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日