最高法院刑事-TPSM,108,台非,70,20190516,1

最高法院刑事判決 108年度台非字第70號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 許慶淋



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國107 年11月29日第一審確定裁定（107 年度聲字第3138號，聲請案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度執聲字第2239號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令。

二、經查：被告所犯如原確定裁定附表（以下同）編號1、2所示施用第一級、第二級毒品，經臺灣高雄地方法院於民國106 年12月18日以106 年度審訴字第1532號判決判處施用第一級毒品，處有期徒刑8月、施用第二級毒品，處有期徒刑4月，經臺灣高雄地方法院107年度聲字第2175號裁定定應執行有期徒刑8月。

嗣被告因犯如附表編號3 所示施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院於107年1月25日以107年度簡字第17號簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

因合於數罪併罰之規定，檢察官就如附表編號1至3所示施用第一級、第二級毒品等罪所處有期徒刑，聲請合併定其應執行刑，原裁定定為應執行有期徒刑1年2月。

經核形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之外部性界限（即有期徒刑16月），惟已重於附表編號1、2所示之罪曾經定應執行有期徒刑8 月，及如附表編號3所示之罪所處之有期徒刑4月，兩者加計之總合有期徒刑12月，依上揭說明，已有違反不利益變更禁止原則，自屬違背法令而不利於被告，有不適用法則之違法。

三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴原則上以對於確定判決，始得提起，此觀刑事訴訟法第441條之規定自明。

而與科刑確定判決具有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令事，依上開規定之法理，在解釋上固亦得提起非常上訴，然此所謂對確定判決（裁定）提起非常上訴，應係指最後具有實質確定力之終局判決（或裁定）而言。

經查本件非常上訴意旨指摘臺灣高雄地方法院107 年度聲字第3138號刑事裁定（下稱高雄地院裁定），對被告許慶淋所犯如該裁定附表所示之3罪所處徒刑所定之應執行刑，違反刑事訴訟法第370條所規定不利益變更禁止原則，有適用法則不當之違法，固非無見。

然上開高雄地院裁定曾經被告提起抗告，並經臺灣高等法院高雄分院以107年度抗字第392號刑事裁定（下稱高雄高分院裁定），以被告之抗告為無理由，而駁回被告之抗告確定，有上開高雄高分院裁定附卷可稽，是自應以上揭高雄高分院裁定為最終具有實質確定力之裁定，而得為非常上訴提起之對象。

乃上訴人對尚不具實質確定力之前揭高雄地院裁定，提起非常上訴，依上開說明，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日