最高法院刑事-TPSM,109,台上,1010,20201015,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1010號
上 訴 人 黃懷翊
選任辯護人 顧維政律師
上 訴 人 黎庭峰（原名黎念豪）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年3 月6 日第二審判決（107 年度上訴字第162 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第269、400 、909 、1026號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃懷翊、黎庭峰有其事實欄所載意圖供製造毒品之用，栽種大麻植株取葉乾燥以製造第二級毒品大麻（下稱大麻毒品）之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等前開被訴事實部分科刑之判決，改判論上訴人等以共同製造第二級毒品罪，其中就黃懷翊部分，依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑3 年4 月；

另就黎庭峰部分，依同條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑2年6 月，並均諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等在原審所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨

㈠、黃懷翊上訴意旨略以：本件執行搜索之警員在伊與黎庭峰栽種大麻植株之房間地上，蒐集而得之掉落大麻葉（撿拾後裝置於1 袋），以及在同房間置物箱上所查扣之大麻葉1 片，其色澤均呈現尚未乾燥之綠色外觀，且上開大麻葉1 片，並無如原判決所認定已萎縮至幾無葉片外形之乾燥完成情況。

再原判決就上揭由警員在現場地面所蒐集成袋之大麻葉，既認為係剛掉落尚未乾燥之大麻葉，即無從認為伊有何使其乾燥完成之製造毒品既遂行為，但原判決卻以該等原掉落在房間地面上之大麻葉，倘非因案發當時即遭警員搜索查扣，仍會因伊所設置有風扇及抽風設備之環境，而被風乾成為大麻毒品為由，遽認尚不能據此認定伊栽製大麻毒品尚屬未遂階段，殊有不當。

伊栽種大麻植株取葉乾燥以製造大麻毒品之犯行，既尚未完成風乾大麻葉之製程，故伊製造大麻毒品之犯行尚屬未遂，惟原判決遽論伊以製造第二級毒品既遂罪，顯有違誤。

又伊年輕失慮，初犯本件栽製大麻毒品罪行，固應予非難，然伊栽種大麻植株之時間非長、範圍不大且數量無多，復未達收成階段，所犯情節輕微，犯後深感悔悟，除承認犯行外，更不顧自身安危，配合警方打擊犯罪，供出伊栽種大麻植株之種子來自於第一審共同被告梁兆宏，警方並因而查獲梁兆宏。

原判決既然依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減輕其刑，卻仍量處有期徒刑3年4 月，殊嫌過重云云。

㈡、黎庭峰上訴意旨略以：本件扣案之大麻葉1 袋及大麻葉1 片，均係警方在執行搜索現場所查扣大麻植株自然凋落而乾枯之葉片，並非伊或黃懷翊加以摘取或蒐集後再利用各種方式使之乾燥，故伊所為應僅止於栽種大麻植株而已，並無製造大麻毒品可言，此觀黃懷翊亦陳稱本件遭查獲之大麻植株，尚需2 週始能熟成採收等語即明。

乃原審未釐清上述大麻葉是否係伊或黃懷翊刻意以扣案剪刀所摘取並加以乾燥，以究明伊等有無加工製造大麻毒品之行為，率以伊等係在具有溫濕控制設備之房間內栽種大麻植株，且警方查扣上揭大麻葉1 片之位置，係在該房間內置物箱上，而非大麻植株盆栽所在之地面，且該置物箱上併置美工刀1 把等情，臆認上揭大麻葉1 片，係伊或黃懷翊摘取自大麻植株後，利用裝置在該房間之風扇及抽風機，加以風乾而有製造大麻毒品之犯行，殊有違誤云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人等有本件被訴栽種大麻植株取葉乾燥以製造大麻毒品既遂之犯行，業於理由內說明係依憑上訴人等迭於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時均供承略以：伊等在黃懷翊位於花蓮縣○○鎮○○路000 號居處房間內，安裝溫濕度控制及風扇暨抽風等設備，而栽種大麻植株取葉乾燥以製造大麻毒品等情，並於第一審審理時，就本件被訴製造第二級毒品大麻（既遂）犯行均認罪不諱，並有如原判決附表所示之大麻葉、植株、種子及相關製造大麻毒品工具等物扣案足憑。

而警方在上址房間內所查扣之大麻植株40株及離株大麻葉2 包，經送法務部調查局鑑定結果，其中大麻植株經檢視其葉片外觀，均具有大麻特徵，隨機抽樣7 株檢驗，均含有第二級毒品大麻成分，至送驗之菸草檢品2 包，亦皆含第二級毒品大麻成分，亦有卷附該局濫用藥物實驗室出具之鑑定書可稽。

復說明毒品危害防制條例列管之第二級毒品大麻，係指長成大麻植株之花、葉或嫩莖，經乾燥後適於施用之製品而言，故摘取大麻植株之花、葉或嫩莖後，利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、烘乾或曝曬等方式，使之乾燥而達易於施用之程度者，均屬製造大麻毒品之行為等旨，參酌警方執行搜索之上址現場狀況暨相關跡證，因認上訴人等確有意圖供製造毒品之用，建置溫濕控制設備以栽種大麻成株，並利用裝置在現場之風扇及抽風機，使其等所摘取及自然掉落之大麻葉片在乾燥之環境下風乾，而製成大麻毒品之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，另對於上訴人等在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解為何均不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁綦詳（俱見原判決第5 頁第10行至第8 頁第5 行）。

又原判決以黃懷翊於偵查及審判中均自白本件被訴犯行，復向警方供出其所栽種之大麻種子來自於梁兆宏，警方並因而查獲梁兆宏，業經證人即承辦警員張鴻貴證述在卷，並於量刑理由內說明依毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定遞減輕其刑後，以黃懷翊之責任為基礎，依同法第57條各款規定，審酌其栽種大麻製毒牟利，危害非輕，念其並無前科，於偵查及審判中均坦承犯行，並積極協助警方查緝相類犯罪，犯後態度良好，兼衡其自陳之學歷、智識、工作、婚姻、家庭暨經濟等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月等旨甚詳（見原判決第9 頁倒數第8 行至第10頁第13行，及第12頁倒數第7 行至第13頁第14行）。

核原判決之採證認事，尚與經驗及論理法則無違，所論斷之罪名，於法亦無違誤，且對黃懷翊量處之刑，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人等上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其等不為原審所採信之相同陳詞，復就其等所為是否已達製造大麻毒品既遂程度之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事與用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

至原判決就上訴人等本件被訴犯行，既均論以共同製造第二級毒品罪，並說明其等意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株之低度行為，應為其等嗣後取大麻葉以製造大麻毒品之高度行為所吸收，不另論罪等旨，則上訴人等所犯本件案情，自與司法院釋字第790 號解釋意旨（即毒品危害防制條例第12條第2項所規定意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，對於違法情節輕微之個案，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則）所指之違憲情形無涉，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 10 月 19 日