最高法院刑事-TPSM,109,台上,1015,20200311,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1015號
上 訴 人 王忠義



選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月26日第二審判決（107 年度上訴字第2656號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第832 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王忠義有原判決事實欄㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑，以及販賣第二級毒品2 罪刑（以上3 罪均量處有期徒刑）；

並維持第一審相關沒收之宣告，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人上揭各犯行，係綜合上訴人部分供詞，證人蘇忠利、陳宥霖於偵訊時不利於上訴人之證詞，參酌所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷蘇忠利、陳宥霖分別指證上訴人有販賣毒品海洛因予蘇忠利，又販賣毒品甲基安非他命予陳宥霖之證詞與事實相符，所為如何該當販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對蘇忠利、陳宥霖於第一審附和上訴人之辯語，改稱係依前例與上訴人合資購毒，或謂雙方未交易成功，或上訴人未出現等旨說詞，委無足採，何以不足為上訴人有利之認定，併於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，自不容任意指為違法。

又：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

原判決已記明蘇忠利、陳宥霖於檢察官偵訊時經具結之陳述，依前揭規定，得為證據之理由，核與卷附資料相符，該等偵訊供述，經審判長於審判期日，依法踐行調查證據程序（見原審卷第174 頁以下審判筆錄），賦予上訴人及其辯護人辯駁證明力之機會後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。

至於原判決併引其2 人於警詢時關於主要待證事項與偵查供述相符之證詞為上訴人論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺刑事訴訟法第159條之2「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其等偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。

㈡、犯罪之地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱犯罪之地點未為精確之記載，不生違背法令之問題。

卷查，上訴人並不爭執卷附與蘇忠利間通訊監察譯文之證據能力及所載內容之正確性，並稱民國106 年2 月16日確曾在基隆（八斗子）與蘇忠利見面（見第一審卷第52、161頁，原審卷第139、140、179頁），原判決並未認定該譯文備註欄記載之基地台位置即為上訴人販售毒品予蘇忠利之地點，且依調查所得，勾稽上訴人與蘇忠利關於該次面會地點一致之供（證）詞及所列其餘證據資料，已記明上訴人此次販賣毒品之犯罪時間、地點及行為態樣等情之論證，依此等記載，已達於可得確定之程度，縱未指明譯文所記載基地台位置何以非販賣地點，無礙於上訴人確有於所載時間，犯此部分罪名事實同一性之辨別，且對於上訴人有否被訴販賣毒品犯行防禦權之行使，不生影響，不生違背法令之問題，亦無所指與卷證不符或理由矛盾之違法可言。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

卷查，證人蘇忠利、陳宥霖於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就其等偵訊供述之實情、有無遭致不法取證，以及上訴人有否被訴販賣上揭毒品各情等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷第138 頁以下審判筆錄），且均已翻異前詞而為上訴人有利之陳述在卷，已確實保障上訴人之對質詰問權，依刑事訴訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，至於原判決所採納蘇忠利、陳宥霖於警詢時不利於上訴人之證言，因欠缺必要性要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，因有未當，業經除去而無礙於判決本旨，已如前述，原審以事證明確，未再傳喚蘇忠利、陳宥霖調查，或未就所指相關蘇忠利、陳宥霖警詢證據能力判斷之證據為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。

上訴意旨執此而為之指摘，難認合法。

五、依上所述，上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂蘇忠利、陳宥霖警詢供述無證據能力，部分犯罪地點之認定與通訊監察譯文記載矛盾，且有證據調查未盡等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，持憑己見任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日