最高法院刑事-TPSM,109,台上,1016,20200318,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1016號
上 訴 人 李嘉翔
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年5月2 日第二審判決（108年度上訴字第545號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11579、11580號，106年度毒偵字第3799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、轉讓禁藥部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡、㈣所載之犯行明確，因而維持第一審論處其犯轉讓禁藥（累犯）共2 罪及轉讓禁藥未遂（累犯）罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白及卷內其他相關證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不悖乎經驗法則與論理法則。

三、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2 級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰。

本件原判決認定上訴人基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於事實欄一之㈠、㈡、㈣所載時地，轉讓禁藥甲基安非他命（原判決認定之轉讓數量均未達加重處刑標準）等情，認其所為該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項轉讓禁藥既遂罪、同條第4項之轉讓禁藥未遂罪之構成要件，具有法規競合之情形，乃依「特別法優於普通法」之原則，擇一適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪及同條第4項轉讓禁藥未遂罪，並說明本件如何不適用毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕或免除其刑規定之理由綦詳。

上訴意旨猶以原判決已經說明之事項，徒憑己見，主張本件仍應適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，指摘原判決不適用法則之違法，並非第三審上訴之適法理由，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

次按同法第376條第1項所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就事實欄一之（三）所載部分，自應視為亦已提起上訴。

經查，此部分原判決維持第一審關於論處上訴人犯施用第二級毒品罪刑及相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日