最高法院刑事-TPSM,109,台上,1032,20200312,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1032號
上 訴 人 孫福亮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年4 月12日第二審判決（107 年度上訴字第1123號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第8849、9525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人孫福亮有其事實欄所載未經許可持有具有殺傷力之改造手槍暨子彈，及販賣第一級毒品海洛因與方盈智之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯）及販賣第一級毒品罪，就未經許可持有槍枝罪部分，處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元，並諭知罰金如易服勞役以1,000 元折算1 日；

另就販賣第一級毒品罪部分，處有期徒刑16年6 月，並宣告相關沒收、沒收銷燬及追徵，復就上訴人所犯上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年4 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊自始即坦承有本件被訴非法持有違禁改造手槍暨子彈之犯行，犯後態度良好，復未執上開槍枝暨子彈作案，犯情非鉅，原判決量刑是否過重，暨本件是否有刑法第59條之酌減其刑規定之適用，允宜再行審酌。

其次，①依國道ETC 通行紀錄及警方之車牌辨識系統資料，方盈智所駕車號0000-00 自用小客車，固於民國106 年7 月12日案發當日上午6 時3 分許行經省道臺1 線與臺南市仁德區保安路交岔路口南下，復於同日上午6 時48分許行經上開交岔路口北上，然並無該車進入高雄市之紀錄，且該車於往返上開交岔路口間隔約四十五分鐘期間之行進路徑不明，無從推認方盈智確於上述時間駕車至伊位在高雄市○○區之住處購買海洛因。

②方盈智非無可能為求其所涉販毒犯行得以減免刑罰，而有不實指證伊為其所販海洛因來源之誘因與動機。

且其於警詢時證稱：其於106 年7 月間曾到過綽號「兄仔」即上訴人位在高雄市○○區之住處2 次云云，嗣卻改稱：其早於105 年10月間起即開始向伊購毒多達30次以上云云，所述情節前後不一，何況伊自小迄今之綽號皆為「亮仔」，從無「兄仔」之綽號，方盈智之證言與實情不合，自無足為憑，原判決採用方盈智之證言作為伊犯罪之證據，殊有不當。

③樓家昌及方盈智雖證稱：樓家昌於案發前一日（即106 年7 月11日）欲向方盈智購買海洛因，經方盈智告稱無現貨，雙方改約翌日交易，方盈智遂於案發當（12）日向伊購得金額高達14萬7,000 元之海洛因後，旋即轉售與樓家昌云云，然方盈智若遠跨縣市向伊購買大量毒品轉售，衡情應事先聯絡伊，以免發生其登門未遇或伊存貨不足之情形，但警方調閱伊與方盈智所持用之0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話通聯資料，卻查無伊與方盈智任何之通話紀錄，可見樓家昌與方盈智上揭證述與情理不合，原判決採為伊犯罪之證據，亦有可議。

④本件案發當天方盈智係與方氷河一同至伊住處，而方氷河於原審審理時證述上訴人並未販賣海洛因與方盈智，原審未再依職權傳喚方氷河確認，遽行判決，殊有不當。

且警方在伊住處僅扣得重量僅數公克之些許海洛因8 包，此係供伊自己施用之毒品，乃原判決認伊持有大量毒品，方盈智索性大量採購，而採為不利於伊認定之證據資料，亦嫌失當云云。

三、惟查：㈠、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即不容任意指摘為違法。

原判決業於理由內說明略以：第一審判決以上訴人所犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最低本刑僅有期徒刑3年，未見上訴人本件非法持有扣案改造手槍暨子彈有何特殊之原因、背景或環境，足以在客觀上引起一般之同情，而有宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

復依刑法第57條各款規定，審酌上訴人此部分犯罪之動機、手段、目的、持有槍枝暨子彈時間久暫、所生危害，兼衡其年紀、學歷、智識、工作、經濟及家庭暨生活等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月，併科罰金8 萬元，並諭知罰金如易服勞役以1,000 元折算1 日，尚稱妥適，因認第一審判決之刑罰裁量無違公平、比例及罪刑相當原則而予以維持，經核於法尚無違誤。

上訴人上訴意旨並未具體指明原判決關於此部分之量刑究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，徒執前揭泛詞漫為爭辯，無非係對原審裁量職權之適法行使任意指摘，顯非第三審上訴之合法理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

原判決依憑上訴人於警詢時及偵查中之自白略以：106 年7 月12日中午以前，方盈智直接開車來伊住處，以14萬7,000 元向伊購買約七錢之海洛因，伊所賺差價約二萬餘元，販毒價金伊花到祇賸扣案之2 萬600 元，而扣案之8 包海洛因，則係伊於同年月10日向綽號「輝仔」販入2 兩後經部分賣出所賸等語，核與證人方盈智所為不利於上訴人之指證情節相符，復有卷附上訴人住處外觀照片、方盈智所駕車號0000-00 自用小客車通行國道ETC 紀錄、警方建置之車牌辨識系統、車輛車籍資料、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室海洛因毒品鑑定書，及扣案海洛因8 包、電子磅秤、分裝袋及現金等證據資料可稽，堪認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。

另原判決針對上訴人嗣後翻供否認犯行之辯解，並於理由內詳予指駁及說明略以：方盈智證述其於案發當日駕駛0000-00 號自用小客車前往上訴人住處之時間及路線，核與卷附通行國道ETC 紀錄及警方建置車牌辨識系統顯示：該車於案發當日上午6 時3 分許及6 時48分許，分別行經省道臺1 線與臺南市仁德區保安路交岔路口南下及北上路段之內容吻合，上述車行紀錄約四十五分鐘之間隔，即方盈智驅車至上訴人位在高雄市○○區住處購買海洛因往返上開交岔路口所耗用之時間。

而方盈智所為不利於上訴人之指證，既經上訴人於警詢時及偵查中自白不諱，則方盈智其餘未臻精確之證言，則屬無關宏旨之枝微末節。

再方盈智於警詢時、偵查中及第一審審理時，皆證稱：本件交易係直接開車至上訴人住處購毒，並未事先電話聯繫上訴人等語，核與方盈智所指於本件案發當天與其同至上訴人住處之方氷河亦證稱：伊與方盈智去找上訴人之前，並未事先打電話聯絡等語相符，堪信非虛，則方盈智與上訴人於本件毒品交易前既未以電話聯絡，自無雙方之電話通聯紀錄可資查考。

又依上訴人聲請傳喚於原審到庭作證之方氷河另證稱：其於106 年4 月間之清明節，與方盈智一同前往上訴人住處對面檳榔攤，向上訴人拿毒品施用解癮，並未向上訴人購毒，伊不知道方盈智所說其於同年7 月12日曾與伊一起去找上訴人之事等語，則其對本件上訴人與方盈智交易毒品之事既不知情，當不足以資為有利於上訴人之認定。

另對照方盈智及樓家昌之證言，方盈智初為轉售樓家昌而向上訴人求購之海洛因重量僅約二錢而已，與上訴人本件遭查扣之海洛因重量相去不遠，可見上訴人所持有之毒品數量，可隨時滿足方盈智購毒需求，嗣或因方盈智至上訴人住處後始知上訴人存有大量海洛因，乃增量購入藉以轉售牟利，並無違情理。

而驗前合計淨重6.2 公克之扣案海洛因8包，上訴人已於警詢時及偵查中自白係意圖販賣營利而向綽號「輝仔」購入2 兩後，經部分販售所賸餘，自與其販賣海洛因與方盈智具有關聯性，上訴人否認犯行之相關辯解，均不足以採信，堪認上訴人確有本件被訴販賣第一級毒品海洛因與方盈智之犯行等旨綦詳（見原判決第6 頁第3 行至第16頁第4 行）。

核原判決上揭論斷，尚無違經驗與論理法則。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，上訴人對於本件前揭2 罪之上訴均為違背法律上之程式，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日