最高法院刑事-TPSM,109,台上,1047,20200325,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1047號
上 訴 人 張維祐



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月10日第二審判決（107 年度上訴字第1620號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵緝字第969號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第三級毒品、轉讓偽藥（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一之㈠至㈢）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張維祐有其事實欄一之㈠至㈢所載違反毒品危害防制條例、藥事法等犯行明確，因而撤銷第一審關於其事實欄一之㈡部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第三級毒品（累犯）罪刑，另維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂、明知為偽藥而轉讓（均累犯）各1 罪刑及沒收部分之判決，駁回檢察官、上訴人該等部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認部分犯行供詞及所辯認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠證人江政哲於偵查中所為上訴人販賣毒品之事，係因檢察官誘導，才改稱有向上訴人購買混有愷他命之咖啡包，欠缺程序正當性，且上訴人被訴轉讓愷他命予江政哲部分，經原審判決無罪，足證證人江政哲證詞存有顯不可信之情事，其偵查中所述應無證據能力。

㈡又證人江政哲證詞前後反覆、矛盾，無任何具體事證足資補強，且證人江政哲陳稱其購買之咖啡包迄未施用，卻未見其提出供鑑定，所證顯不可信，檢察官亦未命證人提出查明所證虛實，原判決有不適用證據法則、判決理由矛盾及證據調查未盡之違法。

㈢依通訊監察譯文內容，是上訴人要向證人江政哲索取愷他命，非如證人江政哲所言要向上訴人購買愷他命，證人江政哲偵查所述與事實明顯不合。

至於譯文中所謂「喝的」，上訴人已陳明單純指一般飲料之意，原判決仍謂上訴人承認「喝的」是指混有愷他命之咖啡包，有判決理由矛盾之違法。

㈣本案除證人江政哲偵查中片面說詞外，無任何具體事證足認上訴人有向證人江政哲收取買賣價金，該通訊監察譯文既未曾提及價金或數量，已難認彼此間有毒品交易，上訴人有收受對價利益，不足為上訴人販賣毒品營利之證明，原判決未於理由內說明，亦有判決理由不備之違誤。

㈤上訴人所犯轉讓偽藥罪，原判決依法規競合優先適用藥事法第83條第1項處罰，惟上訴人於偵審中均自白犯罪，本應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決謂無上開自白減刑規定之適用，於法自有未合。

本件縱無上開減刑規定適用，應得援依刑法第59條規定酌減刑責，惟原判決亦未審酌於此，亦難謂合。

㈥審酌上訴人所犯前案僅為施用毒品案件，且經易科罰金結案，上訴人未實際接受獄政教化，前案所犯之罪質及犯罪類型均不相同，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，應毋庸加重最低本刑，原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法。

㈦原判決量定應執行刑未審酌上訴人犯案時年僅22歲，智慮欠週，所涉本件時間相近，交付毒品數量及所得不多，科處較長自由刑，恐失刑罰教化之真諦，有判決理由不備之違法等語。

四、惟查：

㈠、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係基於過往實務經驗的累積，認為檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故出以正面肯定方式，原則上皆得為證據，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序時就證人江政哲偵查之證言表示為審判外陳述，無證據能力，嗣具狀主張質疑該證人於偵查中證述遭受不當取供，爭執其證據能力，至原審審理時則主張辯論時表示意見等語（見原審卷第209、232、431 頁），惟證人江政哲於偵查中之證詞，業經依法具結，以擔保其係據實陳述，且第一審勘驗證人江政哲偵訊錄音檔案，證人江政哲於偵訊過程中意識清楚，對於檢察官提問，均能自行回答，並多次主動表示，部分通訊監察譯文內容，業經他案開庭訊問乙情，有勘驗筆錄在卷可憑（見第一審訴字卷第95至104頁），未見有以不正方法訊問或不遵守法律程序規範之情，益徵證人江政哲陳述時之心理狀況未受干擾、妨礙，是依檢察官訊問時之外在環境及情況，予以綜合觀察，無顯不可信之情況。

且稽之原審筆錄之記載，上訴人及辯護人就上開勘驗筆錄，均表示「無意見，同意作為證據使用」，於辯論終結前，復未主張該偵訊筆錄尚有何待調查之事項（見原審卷第 208、428至439頁），原判決認其陳述具有證據能力，併採為論罪之部分證據，於法尚無不合。

至原判決說明上訴人及其辯護人在原審均同意有證據能力，而認該證人在偵查中之證言有證據能力云云，雖與卷內資料未盡契合，然原判決此部分微疵，尚不足以動搖原判決判斷之依據及理由說明之基礎，自於判決結果不生影響，參諸刑事訴訟法第380條之規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。

㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中明白陳述毒品交易之具體內容，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決認定上訴人有事實欄一之㈡所載販賣第三級毒品犯行，係綜合上訴人部分供述（坦承有為監聽譯文之對話內容，並與江政哲見面之事實），證人江政哲於偵查時不利於上訴人之證詞、卷附相關之通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷江政哲指證上訴人確有所載販賣含愷他命成分之咖啡包予其之證詞與事實相符，所為該當販賣第三級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就江政哲先後相異之說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利上訴人之認定，亦於理由內論述明白，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品買賣常依交易習慣進行而簡略聯絡、隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則，亦無單憑證人之證言或通訊監察譯文，即認定上訴人犯罪之情形，無欠缺補強證據、理由不備、矛盾之違法情形。

又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。

原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，已於理由欄甲、貳、一、㈡⒉⑷內，說明上訴人是以添加其他物品混和方式，販賣含愷他命成分之咖啡包，主觀上確有營利意圖之理由，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於上訴人實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定，論以前揭販賣第三級毒品罪，亦無理由欠備之違法可指。

㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決已綜合調查證據之結果並參酌卷內證據資料，認定上訴人於事實欄一之㈡所載販賣第三級毒品予江政哲之犯行，事證已明，而稽之原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未請求調查江政哲購買之咖啡包所在及鑑定其成分，且於審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，亦表示「沒有」（見原審卷第43 4頁），原審因認本件事證已明，未贅為其他無益調查，無所指證據調查未盡之違法。

上訴人上訴本院始主張原審有此部分證據未予調查之違誤，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

㈣、原判決就上訴人轉讓偽藥愷他命部分，已於理由欄甲、貳、二、㈥內，說明何以不依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由，於法並無不合。

上訴意旨主張就其轉讓偽藥部分應依上開規定減輕其刑，係有誤會，其執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈤、原判決就上訴人所犯前揭3罪，說明均符合刑法第47條第1項累犯之規定，衡酌其犯罪情狀，暨依卷存之前案紀錄表記載，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當或刑度裁量過苛等之情形存在。

上訴意旨仍謂原判決遽依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨云云，同非合法之第三審上訴理由。

㈥、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法。

原判決已敘明上訴人就其所犯販賣第三級毒品罪，審酌刑法第57條所列各款等事項，而量刑處有期徒刑4年6月；

另就其所犯販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥罪部分，於理由欄說明第一審關於量刑，已審酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，並敘明上訴人主張第一審量刑過重，並無理由，復依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑之理由。

核其量定之刑罰，不論各罪之宣告刑與所定之應執行刑均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，亦與比例、公平及罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違法。

又原審審酌上訴人所犯販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥罪部分犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可言。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及屬原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、詐欺取財部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決就上訴人所犯詐欺取財罪部分，係維持第一審依刑法第339條第1項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日