最高法院刑事-TPSM,109,台上,1050,20200311,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1050號
上 訴 人 張裕政
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月9日第二審判決（107年度上訴字第2216號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第4228號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人乙○○有其所引用第一審判決書事實欄如其附表（下稱附表）一、二所示犯行，因而維持第一審（附表一編號5、7 ，附表二編號1、3、6）及依想像競合犯之例，從一重論斷（附表一編號1至4、6、8至10，附表二編號2、4、5）論處上訴人如附表三編號1至16所示各罪刑（共16罪刑）及為相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人不論素行及犯行態度均較另案共犯洪宇盛為佳，詎原審就附表一犯行部分，不僅在某部分宣告刑與洪宇盛為相同之量刑，甚且還有高於洪宇盛之情形，足證原判決並未考量上訴人之參與程度、素行及犯後態度等情，自有判決不適用法則之違誤；

又上訴人雖另參與附表二之犯行，惟僅係擔任召募、指派車手及轉交贓款之角色，屬輕微之犯行，更何況洪宇盛除累犯加重其刑外，尚有召募少年參與犯案而遞加重之情形，殊難認上訴人犯罪情節較洪宇盛為重，原判決就此部分亦有判決理由不備之違誤；

再因上訴人之家庭經濟狀況及支援，均屬困頓，且獲取之報酬較洪宇盛為少，實無從給付被害人所受之損害，並非不願與被害人和解，原判決就此未併予考量，遽認上訴人不願與被害人和解，亦有事實誤認之違誤。

綜上，原判決量處上訴人應執行有期徒刑5 年，實有違反責罰相當原則，並有上開違背法令之情形。

㈡上訴人究竟有無與被害人達成和解，攸關本案量刑參考依據，原審於審理時未提示予上訴人確認，其踐行之程序違法並有調查未盡之違法。

四、惟按：㈠刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決關於刑之量定，以第一審已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就其所犯之罪分別量刑，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。

原判決並敘明：上訴人除與洪宇盛共同加入另案被告何祥銨為首之詐騙集團，而與洪宇盛及附表一共犯欄所示之人共同犯附表一所示之罪外，又另加入其他詐騙集團與附表二共犯欄所示之人共同犯附表二所示之罪，顯見上訴人之犯罪情節與洪宇盛相比，應屬較重；

且上訴人雖係受洪宇盛召募而加入以何祥銨為首之詐騙集團，然上訴人在集團中負責指派車手及收取、轉交車手取得之贓款給洪宇盛指定之人，其地位應與洪宇盛相當，僅彼此分工不同而已；

再者，上訴人並未賠償附表一、二所示之被害人，業據第一審量刑時審酌甚詳，而洪宇盛除就附表一編號5所示之告訴人丙○○○及附表一編號7所示之告訴人甲○○外，已與附表一所示其餘告訴人等調解成立，並賠償該告訴人等所受部分損害，因認本案上訴人與洪宇盛之量刑因子並不相同，第一審量刑時業已充分審酌上訴人犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，並針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑等情。

上訴意旨㈠仍憑己意，就原審裁量職權之合法行使，而為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

㈡卷內並無上訴人與被害人達成和解之書證，原審審判長因而未對上訴人及其辯護人宣讀或提示，其所踐行之程序自無違法可言；

又於原審審判期日審判長詢以「有無其他有關科刑事項之證據提出或聲請調查？」上訴人及其辯護人均未表示有何與被害人達成和解之情形或就此請求調查等語（見原審卷第166 頁），原審因而認上訴人迄未賠償被害人明確，未為無益之調查，亦無上訴意旨㈡所指調查未盡之違法情形。

五、經核上訴意旨就行使或偽造公文書、加重詐欺部分，係就原審科刑裁量職權之行使，或枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與附表三編號2 、3 、4 、6 、12之有裁判上一罪關係之非法由自動付款設備取財部分之上訴，原判決係維持第一審論以刑法第339條之2第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日