最高法院刑事-TPSM,109,台上,106,20200109,1

最高法院刑事判決 109 年度台上字第102 號
109 年度台上字第104 號
109 年度台上字第105 號
109 年度台上字第106 號
109 年度台上字第107 號
上 訴 人 許志成




傅美智



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年10月24日第二審判決（107 年度上訴字第1065、1066、108 年度上訴字第133 、135 、843 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第1286、2283、2330、5613、6360號、108 年度偵字第468 號，追加起訴案號： 107年度偵字第3366、4589、4756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人許志成、傅美智（下稱上訴人等）分別有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等如原判決附表（下稱附表）壹之一、壹之二部分、壹之四沒收部分及所定應執行刑部分，暨許志成如附表貳部分之不當之判決，改判仍論處許志成犯如附表壹之一、壹之二、附表貳所示之罪刑（均處有期徒刑）及諭知相關沒收（銷燬、追徵）；

傅美智犯如附表壹之一、壹之二所示之罪刑（均處有期徒刑）及諭知相關沒收（銷燬、追徵）之判決；

另維持第一審論處上訴人等轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪刑，暨為相關沒收（追徵）諭知之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴；

並就許志成撤銷改判與上訴駁回部分，其中不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑15年；

傅美智撤銷改判與上訴駁回部分，其中不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑12年6 月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）許志成部分：1.原審以卷內並無證據足認許志成就附表壹之三所轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定淨重10公克以上之加重其刑標準，而論以藥事法第83條第1項。

惟本案許志成對於其所犯之罪刑均已坦承，其轉讓毒品數量已逾上開應予加重之規定，原判決疏未調查，逕認其持有第二級毒品未達淨重10公克以上，顯有證據調查未盡之違法。

2.原判決適用藥事法第83條第1項論處縱或無誤，然因該法並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，則原判決並未就許志成此部分是否得依刑法第59條規定減輕其刑為認定，亦有不載理由之違法。

且許志成對於所犯違反毒品危害防制條例部分，均已於偵查及審判中自白認罪而深感悔意，對於事發經過及毒品來源亦詳實陳述，並配合警、偵之調查，其犯罪情狀與一般大盤、中盤毒販有重大差異，原審均未詳究於此，量刑實嫌過重，與罪刑相當原則不符，而有判決不適用法則或適用不當之違法。

（二）傅美智部分：傅美智與配偶即同案被告許志成同住期間，因許志成需扶養母親及兩名就學女兒，要求傅美智偶爾代接電話、保管相關金錢，身為配偶自無法拒絕。

而除附表壹之一編號 1、7 外，傅美智並未實際參與販毒行為亦不知販賣詳細情形。

是傅美智均係依許志成、曾啟順之指示交付毒品及接聽電話，其餘販毒行為並未實際參與，惡性非重。

原判決就其與許志成各罪之量刑僅差距2 個月或6 個月，且許志成所犯罪數較傅美智多達6 罪，各刑合併之刑期較之多達近30年，然所定應執行刑僅差距2 年6 月，就此量定之刑實屬過高，顯未依刑法第57條所列各款情狀，分別情節，俾符罪刑相當輕重得宜，自有違比例原則及公平原則，及不適用法則或適用不當之違法。

三、惟查：

（一）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

原判決對許志成就附表壹之三所示無償轉讓少量甲基安非他命予曾啟順之犯行，係論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4 月，而該罪之最高法定本刑為7 年以下有期徒刑；

至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第6條第6項規定，因加重其刑至2 分之 1結果，法定刑最高為7 年6 月有期徒刑以下，已重於藥事法第83條第1項。

許志成上訴意旨1.指摘原判決未對其上開部分調查轉讓數量已達10公克以上，而適用毒品危害防制條例第6條第6項、第2項規定論處云云，要係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分之上訴自非合法。

（二）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決於理由四已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並敘明上訴人等所犯如附表壹之一編號5 至11、附表壹之二編號1 至4 、附表貳、附表參所示各該販賣第一級毒品海洛因犯行，所販賣之毒品數量及金額獲利有限等情，且與大盤或中盤毒梟有別，情節亦無集團性情形，對社會危害程度相對較低，縱依偵審自白減輕後（附表壹之二編號1 ，再依未遂犯減輕其刑），各罪法定最低度刑仍達有期徒刑15年（附表壹之二編號1 ，有期徒刑7 年6 月）以上，實屬情輕法重。

是就上訴人等上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪，其法定最輕本刑已與販賣第一級毒品罪之最低法定刑為無期徒刑有別，再經前述法定刑減輕後，處斷刑度分別為逾有期徒刑3 年6 月、6 月、1 月，嚴峻程度更為和緩；

而許志成就附表肆所示轉讓第一級毒品犯行雖未能依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然考量其該次轉讓第一級毒品海洛因之原因及數量，所量處之刑，亦難認有何法重情輕之情。

且上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行均無其他可憫實據，俱無再酌減其刑之餘地等旨（見原判決第10至12頁）。

客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限；

且原判決於理由五、㈣及七已分別說明如何審酌上訴人等恣意販賣、轉讓第一、二級毒品，所為嚴重危害國民健康及社會治安，實屬不該；

而上訴人等為夫妻關係，許志成於本案販賣毒品犯行居於主導地位，傅美智負責統籌管理販毒所得及購毒成本支出，其等販賣、轉讓毒品、禁藥之情節、犯後均坦承不諱之態度良好、智識程度、生活狀況；

附表壹之三至六、附表參、附表肆部分之犯罪動機、情節、交易次數、對象、價金等，與長期販賣大毒梟迥然不同，及許志成於偵查中否認犯行，於第一審坦認所犯等一切情狀，就許志成不得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑15年、傅美智不得易服社會勞動部分定應執行有期徒刑12年6 月，經核均屬適當。

況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑部分，亦無違法可言，自不得據為上訴第三審之理由。

許志成上訴意旨2.、傅美智上訴意旨執前詞指摘原判決此部分違反罪刑相當等原則，而有不適用法則或適用不當及不載理由之違法云云，均非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日