最高法院刑事-TPSM,109,台上,1061,20200312,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1061號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
被 告 張家偉


上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月18日第二審判決（108 年度上訴字第572 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第19773 、25310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號2 所示之罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定被告張家偉有如其事實欄所載與張宗琪及莫坤庭（以上2 人業經法院判刑確定）於民國106 年5 月2 日加入由真實姓名、年籍不詳，綽號「09」之成年男子所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱詐欺犯罪組織），擔任俗稱「車手」之取款工作，共同參與如其事實欄所載即其附表一編號2 所示三人以上共同向被害人黃新全接續詐欺取財共4 次（法律上評價為一行為）之犯行，因而維持第一審依接續犯及想像競合犯關係從一重論被告以三人以上共同詐欺取財罪（累犯），處有期徒刑1 年 2月，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：本件原判決認定被告於106 年5 月2 日參與由真實姓名、年籍不詳，綽號「09」之成年男子所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織，擔任俗稱「車手」之角色，負責提領被害人遭詐欺犯罪組織詐騙而匯入金融帳戶款項之工作，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

並認被告在參與該詐欺犯罪組織後，首度於原判決附表一編號2 所示時地接續4 次依綽號「09」之指示，持該詐欺犯罪組織成員所交付之人頭帳戶金融卡，至附表一編號2 所示提領地點之自動櫃員機提領現金之行為，係另觸犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。

惟查：⑴原判決就被告所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應統一整體適用」之原則，以組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之保安處分（即強制工作）為刑法有關保安處分之特別規定，認其適用範圍以所宣告之罪名為組織犯罪防制條例第3條第1項所規定之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開各罪之罪名，縱所犯與之具有想像競合犯關係之他罪，係屬上開各罪，亦無適用上開條例第3條第 3 項之規定宣付保安處分之餘地。

並謂本件被告所犯前揭2 罪，係依想像競合犯關係從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，自無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定對被告諭知強制工作云云（見原判決第8 頁第8 至21行、第9 頁第23至27行）。

然數罪成立想像競合犯關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

原判決既認定被告就其前揭參與犯罪組織犯行暨如其附表一編號2 所示接續4 次對被害人黃新全加重詐欺取財之犯行，係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，則其依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所規定關於刑罰以外之法律效果即該條例第3條第 3 項關於刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用。

⑵修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

惟衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

則法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及若依上述規定對被告宣付刑前強制工作，是否符合比例原則（即所採措施與強制工作規範目的是否相當暨對被告是否過苛等），僅基於前述所謂「法律應統一整體適用」之原則，遽謂本件並無裂割適用前揭條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之餘地云云，核與本院上開見解未盡相符，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，而原判決上開違背法令之情形，影響於保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於如其附表一編號2 所示之罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日