最高法院刑事-TPSM,109,台上,1067,20200409,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1067號
上 訴 人 李政瑩


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月7 日第二審判決（108 年度侵上訴字第3 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第18439 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李政瑩上訴意旨略以：

（一）依原判決附表（下稱附表）所示，本案係同日發生，前後6 次不到2 分鐘（按經依接續犯論擬），均為觸碰行為，上訴人雖對被害人A 男（個人基本資料詳卷；

與上訴人係同一舍房之受刑人，為精神障礙者）施以性侵害，但甚輕微，且瞬間結束，應屬性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪名，原判決竟依刑法加重強制猥褻罪名論擬，顯非適當。

（二）上訴人罹患精神疾病，是否屬於無法克制性衝動者？性幻想者？有無精神障礙或其他心智缺陷而符合刑法第19條之情形？攸關上訴人重大利益，歷審判決，均未詳予說明，逕為不利於上訴人之認定，當認有查證未盡，及理由不備之違失。

（三）上訴人願意賠償新台幣10萬元給被害人，祇因A 男不願意而無法達成和解，請念在上訴人於原審已認罪之情，另判輕刑云云。

三、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

刑法強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；

性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當。

尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。

依刑法第19條之規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。

行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，固得委諸醫學專家鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷。

換言之，行為人之精神狀態究竟如何，事實審法院非不得視個案情節，綜合其犯罪行為時各種言行表徵，就顯然未達此程度之精神狀態者，逕行判斷，並非概須送請醫學專家鑑定，始得據為審斷之基礎。

原判決援引第一審判決，主要係依憑上訴人坦承確於附表所示之時間，以附表所示之方式，撫摸及碰觸被害人生殖器及臀部之部分自白；

A 男於偵訊及第一審指證略謂：當時是晚上7 點多，我已經吃了藥物，上訴人也知道我有吃精神科的藥，竟用腳、右手碰觸我的生殖器、肛門，我一直制止，也有說「我要按報告燈」，詳情如卷附監視器截圖所示；

證人張峻領（同舍房受刑人）於偵訊時證稱：上訴人先用手摸A 男生殖器，後有拍A 男屁股各等語之證言。

並參酌法務部矯正署臺北監獄在監或出監受刑人資料表、收容人獎懲報告表、談話筆錄、自白書；

舍房監視錄影光碟暨翻拍照片、檢察事務官勘驗筆錄、第一審勘驗筆錄（顯示事發時上訴人確有猥褻之客觀行為，在A 男按鈴後，仍持續作為）；

衛生福利部中央健康保險署函、新北市政府社會局函暨所附個案卡、身心障礙鑑定報告（A 男患有器質性精神病，經鑑定為心智功能中度障礙，並領有全民健康保險重大傷病證明，為精神障礙之人），乃認定上訴人有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審變更（普通）強制猥褻之起訴法條，論以犯刑法第224條之1 對精神障礙之人犯強制猥褻罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

原判決對於上訴人所辯無猥褻之故意，僅成立性騷擾，如何係避重就輕之詞，並不可採乙節，援引第一審判決理由二、（三）（四）說明：⒈上訴人於事發時，對被害人生殖器、臀部之撫摸、碰觸舉動，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，足認上訴人係藉由與被害人之身體接觸，以此刺激或滿足其性慾之行為，該當於刑法猥褻概念；

A 男不斷明示拒絕、反抗行為，上訴人猶然執意作為，顯已違反A 男意願，非單純「乘人不及抗拒之突發性、短暫性、偷襲性」之性騷擾行為。

⒉依卷附國軍桃園總醫院函暨所附病情內容回復表，上訴人於監所內所患之疾病（憂鬱症、睡眠障礙症）及服用之藥物，均不會影響控制能力，也不會造成辨識能力受損；

而依第一審勘驗監視錄影畫面，上訴人於猥褻行為前後，顯示有與張峻領在舍房內聊天，於猥褻行為後（晚間7 時22分至25分），尚有持續阻止A 男按報告鈴向監所管理員求助之舉動，堪認斯時應屬意識清醒狀態，既明白其有為上開強制猥褻行為，且知悉該行為係違法，並因此決意出手阻止被害人按報告鈴，可見上訴人於本案行為當時，並未因上開精神疾病而影響其辨識或控制其行為之能力。

以上所為之事實認定及得心證之理由，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

此部分上訴意旨，就原審已為論斷之事項，異其評價，重為爭執，核非適法之第三審上訴理由。

（二）關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

本件第一審判決就上訴人所犯加重強制猥褻罪（累犯），宣處有期徒刑3 年5 月，已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，詳加審酌及說明，既未逾越法定刑度（3 年以上10年以下有期徒刑），亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，原判決予以維持，並已敘明其論斷之理由，尚難指為違法。

此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，亦難認為適法的上訴第三審理由。

四、綜上所述，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上予以駁回，上訴人請求另重新輕判乙節，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 17 日