最高法院刑事-TPSM,109,台上,1068,20200318,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1068號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
上 訴 人
即 被 告 黃書德



選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月13日第二審判決（107 年度上訴字第917 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第12828 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1 所示黃書德販賣第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審判決附表編號1 所示上訴人即被告黃書德販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其犯販賣第一級毒品累犯罪刑，並諭知沒收等。

固非無見。

二、惟查：㈠原判決以民國105 年7 月12日檢察官訊問被告「依據104 年12月30日17時56分開始至18時12分你與（證人）陳金旺的監聽譯文，你們在講什麼？（提示監聽譯文，並告以要旨）」，經原審勘驗該次偵查錄音光碟內容，檢察官確係問被告於104 年12月30日跟陳金旺的通話譯文在講什麼。

然被告係於104 年12月3 日有如原判決附表編號1 所示販賣第一級毒品海洛因予陳金旺之犯行（原判決附表編號1 時間欄係記載105 年12月3 日），則檢察官上開訊問被告於104 年12月30日與陳金旺之通訊監察譯文內容，與其被訴如上開編號1 之犯行無關。

縱被告於該次訊問時否認有該次犯行，仍認檢察官於偵查中未就該編號1 犯行予被告自白之機會。

因被告已於原審坦承該部分犯行，符合（修正前）毒品危害防制條例第17條 第2項於偵、審自白之要件，而依該規定減輕其刑（見原判決第28頁）。

㈡原判決認檢察官於偵查中並未予被告自白該附表編號1 犯行之機會，係以檢察官訊問時口述之日期為104 年12月30日非104 年12月3 日，為其唯一憑據。

然依卷附偵查筆錄及原審勘驗該次偵查錄音光碟結果，均顯示檢察官該次訊問時，確有提示被告與陳金旺間之通訊監察譯文並告以要旨，被告亦承認檢察官有提示供其閱覽；

且所提示之譯文，其通訊時間係「17時56分開始至18時12分」，內容則有「那個…拿1,000」等（見105年度偵字第12828號卷第37頁背面及原審卷一第249、250頁）。

經查閱卷內關於被告與陳金旺之通訊監察譯文，並無「104年12月30日」者，僅有104年12月3日下午5時56分起至6時12分，105年1月1日、3日、4日、7日、9日及同年3月4日（見105年度偵字第15669號卷第43至51頁）；

另比對檢察官所提示之上開通訊監察譯文具體通話時段及對話內容，核與105年度偵字第15669號卷第43、44頁所附，被告與陳金旺於104年12月3日下午5時56分起至6時12分止之「編號D2-1」通訊監察譯文內容相合，而與其餘日期之具體通話時段不合。

㈢原判決認被告有於104 年12月3 日販賣海洛因予陳金旺之犯行，係以檢察官提示上開「編號D2-1」譯文予陳金旺閱覽後之陳金旺證言，為被告審理中此部分自白之佐證（見原判決第9 、10頁）。

則檢察官於105 年7 月12日訊問被告所提示之通訊監察譯文，若非上開「編號D2-1」之譯文，究係何譯文？因攸關檢察官於偵查中，事實上有無就被告於104 年12月3 日販賣海洛因予陳金旺之「編號D2-1」譯文為提示，而予被告該次犯行自白機會，及是否應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之判斷。

原審未加詳究，遽以檢察官該次訊問時口述日期為104年12月30日非104年12月3 日，即謂該次訊問與104年12月3日之犯行無關，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、被告上訴意旨略以：㈠其僅販賣第二級毒品甲基安非他命予陳金旺，並未販賣海洛因。

原判決認其販賣物為海洛因，應依證據認定之。

關於其販賣物為何，從卷附通訊監察譯文均看不出是交易海洛因，而購買者陳金旺係對向犯，不利其之證言，應有佐證，況陳金旺於第一審已澄清證詞，改為有利其之證述，原判決別無佐證，逕認其有販賣海洛因，違反證據法則。

㈡其於原審已供出毒品來源為張嘉偉之人，且提出張嘉偉與胞兄黃明杰來監會面時，有商討其積欠張嘉偉之購毒債務清償方式，原審並勘驗會客紀錄之通訊譯文，查證屬實，應足證明其毒品來源確為張嘉偉。

雖張嘉偉於原審到庭作證時，就有無販賣毒品予其之問題，拒絕回答，衡情應係有販賣無誤。

其既供出具體來源，且有查獲可能性，即應為有利其之認定，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決有不適用法則之違誤。

㈢其販賣毒品之行為具反覆、延續特性，且係於密接時間內為之，應依集合犯概念評價並論以1 罪，方符罪罰相當及比例原則。

㈣其已40歲，原判決所定之應執行刑長達18年，與無期徒刑界線模糊，是讓人毫無希望的長期監禁，無異酷刑，違反罪罰相當及比例原則。

三、惟查原判決撤銷第一審關於被告共同販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處其共同犯販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑）並諭知沒收等（即原判決附表編號7 所示）；

維持第一審論處其犯如原判決附表編號2、3、5、6所示販賣第一級毒品（共4罪）、編號4所示共同販賣第一級毒品（1 罪）各罪刑（均累犯，各處有期徒刑）並諭知沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：陳金旺之證言，何者可採，何者不可採；

被告於原審之自白，與卷附通訊監察譯文及陳金旺可採部分之證言相合，足認與事實相符，堪以採信；

其有原判決附表編號2至7所示販賣、共同販賣海洛因及共同販賣甲基安非他命之犯意與犯行；

所稱未販賣海洛因之辯詞，並不可採；

其所供毒品來源之證據資料及張嘉偉之證言，均不足憑認其毒品來源係張嘉偉，而無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；

本件多次販賣毒品犯行，與集合犯之犯罪類型不符；

其各次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決附表編號1 部分，既經撤銷發回原審更為審理，則與其餘各罪之原定應執行刑，即失其效力。

則其是否適當，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日