最高法院刑事-TPSM,109,台上,1099,20200312,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1099號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
被 告 趙冠豪



白紹華



上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月1 日第二審判決（108 年度上訴字第601 號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第4619號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又第三審上訴經提起後，除因上訴不合法，經原審法院以裁定駁回者外，依同法第385條規定，全案即應移審。

本件原審於民國108 年5 月1 日，撤銷第一審判決，宣處被告趙冠豪、白紹華2 人（下稱被告等），如原判決附表一（下稱附表）編號1 至4 之共同加重詐欺取財罪刑（共4 罪，其中編號1 部分，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪），上開4 罪，依刑事訴訟法第376條反面規定，均得上訴本院。

檢察官於同年月21日提起第三審上訴，該聲明上訴書記載「本檢察官於108 年5 月14日收受判決正本，認其違背法令，應行提起上訴，除理由另行補敘外，合依刑事訴訟法第375條第1項提起上訴」（見本院卷第31頁），既未聲明係一部上訴，自應視為全部上訴。

從而，本院之審理範圍，自仍為原判決之全部，合先敘明。

二、本件原判決認定：被告等有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告等犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪）4 罪刑（其中附表編號1 加重詐欺取財部分，想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪），並均定其應執行之刑及緩刑之諭知。

固非無見。

三、惟查：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

本院刑事大法庭已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：「修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋宣示尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之『常習性』要件，另將實行詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定『參與情節輕微者，得減輕或免除其刑』。

惟對該行為，同條第3項仍規定『應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年』，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作 3年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作」等旨。

又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範。

保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；

行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；

行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。

而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。

本件原判決認定：被告等於107 年8 至9 月間，參與某真實姓名年籍不詳、綽號「JYL 瑞文」、「吳建志」等人所屬3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團，擔任收取詐欺款項之工作，觸犯如其犯罪事實欄一（一）所示加重詐欺取財之犯行（想像競合犯組織犯罪防制條例），從一重之加重詐欺取財罪；

且於判決理由三（十）敘載：本於統一性或整體性之原則，不得再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告等諭知強制工作之旨，顯然與本院刑事大法庭就此部分之法律爭議，所為之法律見解未合。

原審為科刑時，未及審酌說明被告等參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，應否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並敘明其論斷之依據，尚有判決不適用法則及理由不備之違法。

（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外應為調查，綜合全部有利及不利之證據資料，本於職權定其取捨。

又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

刑法上詐欺取財、得利罪之成立，以行為人施用詐術，被害人因而陷入錯誤，而為現實財物之交付或得財產上不法之利益（例如取得債權、免除債務之類）為要件。

換言之，詐欺罪之成立，以行為人有不法所有之意圖，實施詐術行為，被害人因而受騙，致表意有所錯誤，而其結果為財產或利益上之處分，受有損害，始足當之。

⒈本件原判決犯罪事實一（一）、（四）後段載敘略以：「被告等與詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由詐欺集團其他不詳成員，以電話向黃昱軍（另由檢察官為不起訴處分；

按係原住民，無共同犯罪之主觀意思；

本件起訴書逕列為被害人）施用詐術，使不知情之黃昱軍陷於錯誤，因而提供其所有臺灣中小企業銀行埔里分行〈下稱臺灣企銀〉帳戶，及中華郵政公司埔里第三市場郵局〈下稱中華郵政〉帳戶資料，予詐欺集團成員使用」、「詐欺集團成員於向被害人何素芳、馬鳳滿及吳寶綿（下稱何素芳3 人）詐得款項匯入上開黃昱軍帳戶後，黃昱軍接獲指示以臨櫃或ATM 提款方式，提領款項，經黃昱軍友人林敬憲發覺有異而報警」等情（見原判決第2 頁第 3至17行、第3 頁第1 至15行）；

又稽諸卷附黃昱軍警詢筆錄及扣押物品目錄表，黃昱軍為警查獲時，其所有上開銀行或郵局帳戶之金融卡，仍均由黃昱軍持有而遭查扣（見警卷第3 頁、第27頁）；

且依卷附黃昱軍所使用行動電話LINE截圖，黃昱軍僅以LINE傳送上開存摺封面或交易明細資料（見警卷第39至44頁）。

如果無訛，則被告等所屬詐欺集團，究竟對（被害人）黃昱軍取得何項財物或財產上利益？此部分是否構成刑法上詐欺取財或得利罪？或黃昱軍僅是受該詐欺集團成員利用向何素芳3 人犯詐欺取財罪之不知情工具？原判決就此疏未究明，逕論其犯罪事實欄一（一）部分（即附表編號1），構成加重詐欺取財罪（併想像競合犯參與犯罪組織罪），非無再行斟酌之餘地。

⒉原判決理由三、（三）載論：「被告等應就其參與犯罪組織行為之『首次』犯行，即如犯罪事實一（一）所示向黃昱軍詐取帳戶資料部分，論以參與犯罪組織罪」、「就犯罪事實一（二）至（四）所示部分（按即附表編號2 至 4），則均係犯共同詐欺取財罪」（見原判決第8 頁倒數第3 至4 行、第9 頁第2 至4 行），似認被告等首次加重取財犯行之被害人為黃昱軍，惟此部分是否構成加重詐欺取財犯行尚有疑義，已如前述。

又本件起訴書記載，詐欺集團對吳寶綿施用詐術之時間為107 年9 月28日下午2 時52分（見起訴書第2 頁第9 行），第一審事實亦同此認定（見第一審判決第2 頁第14行），然原判決則認定此部分犯罪時間為同年10月1 日上午10時37分（見原判決第2 頁倒數第4 行），原判決並未說明其變更此部分犯罪時間之依據及理由，而此部分犯罪時間之認定，似亦牽涉攸關被告等所犯之加重詐欺取財犯罪的「首次」犯行。

⒊原判決犯罪事實欄載敘：黃昱軍於事發當日上午，自臺灣企銀帳戶及中華郵政帳戶提領共計新台幣（下同）32萬8,000 元，交予詐欺集團成員（自稱會計師）所指定前來收款之人；

詐欺集團成員另要求黃昱軍，前往臺灣企銀以臨櫃提款方式，將何素芳、馬鳳滿（即原判決事實一（二）（三）部分）匯入之其餘款項共75萬元提出，惟黃昱軍尚未領款前，因友人林敬憲發覺有異而報警等情（見原判決第3 頁第1 至15行）。

再參諸黃昱軍警詢筆錄供稱：其臺灣企銀帳戶剩餘75萬元等語（見埔里分局警卷第5 頁），並有臺灣企銀存摺內頁餘額可稽（見同上警卷第38頁）；

且臺灣企銀埔里分行亦曾復稱：帳戶內款項剩餘金額750,081 元，目前仍滯留於警示帳戶內（見第一審卷第51-3頁）。

如果無訛，則在不知情之黃昱軍提領臺灣企銀帳戶款項前，已發覺有異而報警，並未將餘款75萬元交付予詐欺集團成員，則關於臺灣企銀帳戶內，尚未提領交付予詐欺集團之款項，是否構成詐欺取財既遂，原判決亦未予敘明，猶嫌欠周。

綜上，原判決對影響判決結果之疑點，未就本件每次犯罪之時間及上開犯罪是否既遂，一一調查釐清，即遽予判決被告等觸犯加重詐欺取財既遂共4 罪，難謂無查證未盡及理由欠備之違失。

四、以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日