最高法院刑事-TPSM,109,台上,111,20200109,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第111號
上 訴 人 MCNEILL NICHOLAS GEORGE
選任辯護人 陳昱龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9 月24日第二審判決（108 年度侵上訴字第92號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第9259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人MCNEILL NICHOLAS GEORGE 有其事實欄所載，即於民國107 年2 月5 日14時許，利用其為未滿14歲之被害人A 女（卷內代號3429－107085，000 年00月間出生，姓名、年籍資料詳卷）上英文課之機會，對A 女為強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論上訴人以對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑3 年6 月，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決以伊於本件案發時令A 女「抓握」及「搓弄」伊之生殖器，而據以認定伊有對A 女為強制猥褻之犯行。

但依A 女於警詢時僅證稱上訴人當時係拉她的手去「摸」上訴人之生殖器等語以觀，可見B 女（即A 女母親，姓名、年籍資料詳卷）於偵查中及第一審審理時證稱：A 女於下課後有向伊表示，上訴人於上課時有要求A 女撫摸上訴人生殖器，A 女並有比出「套弄」、「握著」的動作一節，係非屬B 女親身經歷及見聞之傳聞證言，自不得採為不利於伊認定之證據。

乃原判決卻採用B 女所為之前揭傳聞證言，據以認定伊係以強拉A 女的手「觸碰」及「套弄」伊生殖器之方式，對A 女為強制猥褻之犯行，殊有可議。

㈡、原判決採用B 女於偵查中及第一審審理時證稱：「沒多久A 女就走出來了，隨後上訴人（從遊戲室）出來時情緒很興奮，接著就去廁所待了約五分鐘」等語，作為A 女所為不利於伊證詞為可信之補強證據。

但A 女縱有依伊之要求先後碰觸伊之生殖器3 次，是否即會造成伊性欲高漲而須待在廁所內5 分鐘之情形，已有疑義。

且本件案發時正值隆冬季節，伊亦有可能係因氣候寒冷或身體不適而顫抖，而非情緒興奮所致，故B 女證稱伊當時情緒很興奮一節，應係屬其個人主觀上之錯覺。

況伊亦有可能係為爭取休息時間，或因身體不適及生理排泄等因素，須待在廁所內5 分鐘，此與伊有無對A 女為猥褻行為無涉，是B 女所為之前揭證詞，與伊有無本件被訴強制猥褻犯行欠缺關聯性，自不得採為不利於伊認定之依據。

乃原審未詳查實情，遽採用B 女所為上開與本件犯罪欠缺關聯性之證詞，作為A 女所為不利於伊證詞為可信之補強證據，據以認定伊有本件被訴對A 女為強制猥褻之犯行，殊有欠當。

㈢、本案A 女於向B 女告知其遭伊強制猥褻後，衡情B 女應會制止伊與C 男（即A 女之弟，姓名、年籍資料詳卷）之下堂課程，甚或報警到場處理以釐清事實之真相，乃B 女卻仍任由伊繼續為C 男上課1 小時，顯違常理。

又本案係於107 年2 月5 日發生（適值當年農曆春節前不久），乃B 女竟遲至同年月24日始向警方報案，亦與常情有悖，是A 女與B 女所為不利於伊之證詞均有疑義而不可遽信。

乃原審未究明實情，遽採用A 女與B 女所為不利於伊之證詞，認定伊有本件被訴對A 女為強制猥褻之犯行，顯有未洽。

㈣、原判決既認定伊於案發當時有使用毛毯蓋住生殖器之舉動，自應將該毛毯送請相關單位鑑定其內是否有伊之毛髮或分泌物等跡證，俾以查明本案事實之真相，始稱允洽。

乃原審不此之為，遽採用A 女、B 女及C 男所為不利於伊之證詞，認定伊有本件被訴對A 女為強制猥褻之犯行，亦有調查未盡之違誤云云。

惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄所載對A 女為強制猥褻之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明A 女於偵查中及第一審審理時證述上訴人確有如公訴意旨所指對A 女為強制猥褻之犯行無訛，核與B 女與C 男分別於偵查中及第一審審理時所為之證詞，以及B 女於案發後隨即以通訊軟體「LINE」傳送訊息予上訴人之翻拍照片（其內容顯示B 女質問上訴人是否有要求A 女碰觸其身體之行為等情），暨B 女於本件案發後隔日即通報○○市政府教育局，有○○市政府教育局受理B 女陳情之文件等相關證據資料相符。

另參酌A 女於本件案發時年僅6 歲，智能及身心發展仍未臻成熟，對於男女性愛知識亦屬缺乏，倘非上訴人確有對其為如原判決事實欄所載強制猥褻之犯行，衡情應無憑空虛構證述其「抓握」、「摸」及「揉」上訴人生殖器後，上訴人生殖器即「變大」及「站起來」等情之理。

且A 女、B 女與上訴人之間並無怨隙，其等嗣後亦未對上訴人請求民事賠償，衡情其等應無設詞誣陷上訴人之必要。

再上訴人經法務部調查局對其實施測謊鑑定結果，亦認上訴人對所詢之問題，即「Did youforce the girl to touch your bare penis?（你有沒有強迫那個女孩去碰觸你裸露的陰莖?）」，答以「No,I didn't. （我沒有）」，係呈不實反應，有該局108 年6 月25日調科參字第00000000000 號鑑定書及相關資料附卷可參等情以觀，堪認A 女所為不利於上訴人之證詞為可信，並綜合卷內相關證據資料，本於推理作用而認定上訴人確有對A 女為強制猥褻之犯行等情綦詳。

對於上訴人辯稱：A 女所為不利於伊之證詞有諸多瑕疵且與常理不合，自不得採為伊犯罪之證據。

而B 女於本件案發後之行為舉止及處理方式亦與常情有悖，另C 男並未看見伊有對A 女強制猥褻之行為，亦未見到伊在案發現場有裸露下體之情形，故B 女與C男所為不利於伊之證詞，均不足以佐證A 女所為不利於伊之證詞為可信云云，何以均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第3 頁第18行至第12頁倒數第3 行）；

核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為之辯詞，漫謂A 女、B 女及C 男所為不利於伊之證詞均不可信，原判決未詳加審究釐清，遽採為伊犯罪之證據為不當云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決對於上訴人抗辯稱B 女於偵查中及第一審審理時所為不利於伊之證詞，係屬傳聞證言而無證據能力，不得採為伊犯罪之證據云云，何以並無足取，已說明B 女於偵查中及第一審審理時所為之證詞，其中關於轉述自A 女如何遭上訴人強制猥褻部分，雖非屬其親身經歷及見聞之傳聞證言，而不得作為上訴人犯罪之證據。

但除其所為前揭傳聞證言外，其餘B 女所親身見聞及與其體驗事實具有不可分離或相關聯之事項，例如其證稱：A 女於快下課前有大喊「媽咪」，而向B 女求救時卻遭上訴人以口稱「NO、NO、NO」予以制止，A 女於下課後即將其遭上訴人強制猥褻之情形告知B 女，且用手勢比出以手「握著」及「套弄」某物之動作，B女於獲悉上情後立即傳LINE訊息質問上訴人是否有對A 女為強制猥褻之行為，嗣於本件案發翌日即向○○市政府教育局通報等節，則屬B 女親身見聞及體驗之事實，並非B 女單純個人意見或推測之詞，故其上開部分之證述尚非不得作為證據等情綦詳（見第7 頁第9 至21行）。

又原判決採用A 女於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人之證詞，已說明依A 女所指訴上訴人強制猥褻A 女之手段，包括拉A 女的手「抓握」、「摸」、「揉」其生殖器等情甚詳（見原判決第5 頁第1 至17行），並無如上訴意旨所稱原判決單憑B 女所為之傳聞證言，遽予認定上訴人係以強拉A女的手「觸碰」及「套弄」其生殖器之方式，對A 女為強制猥褻犯行之情形。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑前詞，任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明，要屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得據以為有利於被告或不同之認定者而言。

如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未加以調查或說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。

上訴意旨雖指摘原審未將上訴人於案發時用以蓋住生殖器之毛毯，送請相關專業機關鑑定其內是否有上訴人之毛髮或分泌物等跡證，遽予認定上訴人有對A 女為強制猥褻之犯行為不當云云。

但原判決認定上訴人有前揭犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述。

而上訴人上訴意旨並未陳明其就上情曾聲請原審為如何之調查，且於原審審判期日經審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人僅陳稱B 女於A 女下課後，其讓伊繼續對C 男上課1 小時，其情形與常情有悖等語，而上訴人於原審之選任辯護人則答稱「無」，均未聲請原審就何項證據或待證事項再為調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第123 頁）。

是原判決認本件待證事項已調查至臻明確，縱未對上情再為調查，亦不能指為違法。

上訴意旨指摘原審未就上述事項加以調查或鑑定為不當云云，同非合法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日