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最高法院刑事判決 109年度台上字第1113號
上 訴 人 蔡侑璁
選任辯護人 趙元昊律師
上 訴 人 楊國偉
選任辯護人 林恩宇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月23日第二審判決（107 年度上訴字第3254號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人蔡侑璁、楊國偉販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為蔡侑璁有如原判決事實欄一㈠㈢、楊國偉有如原判決事實欄二所載各犯行明確，因而維持第一審關於論處蔡侑璁共同販賣第二級毒品共2 罪刑（均累犯，俱處有期徒刑）；
楊國偉販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑），並為相關沒收、沒收追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴（蔡侑璁幫助持有第二級毒品犯行部分，業經原審判決確定）。
已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨部分：㈠蔡侑璁上訴意旨略以：⒈原判決事實欄一㈠部分：原判決依憑其附表（下稱附表）一編號1至3之通訊監察譯文，認定蔡侑璁於民國106 年10月11日自陳琮賀處取得第二級毒品甲基安非他命後，原擬販賣予周震偉，然因周震偉變卦，始向蔡承恩兜售云云。
惟該譯文乃蔡侑璁與楊國偉之對話，並非原審認定之周震偉。
而依楊國偉與陳琮賀之交情，其自無向蔡侑璁購買毒品之理。
是若能證明上開譯文為蔡侑璁與楊國偉之對話，即可推翻原判決上開推論。
惟原審卻未依蔡侑璁之聲請就該通訊監察譯文之對話為聲紋鑑定，自有應調查之證據未予調查之違法情事。
⒉原判決事實欄一㈢部分：原審審理時並未提示如第一審卷㈠第229、231、519、521頁，及第一審卷㈡第67至69頁所示蔡侑璁之陳述，惟卻以之作為認定蔡侑璁此部分犯行之證據，顯然違反刑事訴訟法第155條第2項之規定云云。
㈡楊國偉上訴意旨則略稱：⒈檢察官於偵查中係就販賣第二級毒品未遂罪名訊問楊國偉，起訴書亦載「…販賣第二級毒品未遂罪嫌」，此皆與證人李天祥、蔡侑璁所證：毒品是假的，嗣退還新臺幣（下同）3,500 元之價款等語相符。
本件僅為未遂，原審未詳查，逕論以販賣第二級毒品既遂，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
⒉楊國偉所為僅係同儕間施用毒品，為求止癮之偶發性小額交易，顯有情堪憫恕之處，原判決未適用刑法第59條減刑，亦有判決不適用法則之違法云云。
四、經查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決依憑蔡侑璁之部分供述，佐以證人蔡承恩（購毒者）之證述，及卷附通訊監察譯文等證據資料，綜合研判，認定蔡侑璁有原判決事實欄㈠㈢所示之販賣甲基安非他命予蔡承恩之犯行；
復敘明如何認定蔡侑璁係立於賣方陳琮賀之立場與蔡承恩為前述毒品交易、蔡侑璁有營利之意圖；
及就蔡侑璁所辯各節，如何係卸責之詞，不可採信各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證。
另綜合楊國偉之供述，及證人李天祥（購毒者）、蔡侑璁之證述，及卷附通訊監察譯文、帳戶交易明細等證據資料，詳加研判，認定楊國偉有原判決事實欄所載之販賣甲基安非他命予李天祥之犯行；
並說明如何認定楊國偉有營利之意圖，且就蔡侑璁、李天祥於第一審所陳楊國偉交付者為假毒品，嗣退還3,500 元之價款云云，如何不足為有利楊國偉之認定，暨就楊國偉所辯各節，何以不足採信等節，詳為論述、指駁，俱有卷內資料可資佐按。
經核均係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。
且查蔡侑璁、李天祥就何時退還3,500 元之價款乙節，蔡侑璁稱：楊國偉於106年10月24日之後2、3天退還3,500元，我於幾天後再還給李天祥（見第一審卷㈡第29、30頁），惟李天祥則稱：楊國偉交付毒品當天（即106 年10月24日），蔡侑璁即告訴我毒品是假的，且退我3,500元，並表示楊國偉會退錢給他（見第一審卷㈠第503 頁）各等語，互核不一，益徵其等所稱楊國偉賣予李天祥之毒品是假的，楊國偉因而退還價款云云，顯為迴護楊國偉之詞，難以採信。
從而，原判決認楊國偉販賣予李天祥者並非假毒品，要無違法可言。
又本件起訴書證據並所犯法條欄，雖記載「核被告蔡侑璁與楊國偉所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪」，惟由起訴書就楊國偉部分之犯罪事實，乃記載楊國偉經由蔡侑璁向李天祥收取 3,500元後，再交付1 公克甲基安非他命予李天祥等情，足認檢察官係起訴楊國偉涉犯販賣第二級毒品既遂罪嫌，楊國偉上訴意旨指稱起訴書係起訴其販賣第二級毒品未遂罪名云云，自屬誤會，難認是合法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。
若係與待證事實無重要關係，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。
查蔡侑璁於原審雖曾聲請為聲紋鑑定，以證明附表一編號1至3通訊監察譯文與其對話者為楊國偉。
惟依蔡侑璁及蔡承恩之供述，及卷附如附表一編號4、6 至9、11、12所示蔡侑璁與陳琮賀或蔡承恩之通訊監察譯文，已足認定蔡侑璁於原判決事實欄一㈠所載時地，將陳琮賀原欲以1公克，3,000元販賣之甲基安非他命，以0.8公克，3,000元之價格販賣予蔡承恩，從中牟得0.2 公克甲基安非他命之利益等情明確。
查蔡侑璁客觀上有交付毒品、收受價金之行為，主觀上亦有營利之意圖，自該當販賣第二級毒品罪之構成要件。
此部分事證既已臻明確，縱上開通訊監察譯文為其與楊國偉之對話，亦不影響前述事實之認定，是其聲請聲紋鑑定，即欠缺調查之必要性。
原審未予調查，自不能指為有調查職責未盡之違法。
至原判決未說明不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨不生影響，亦難認係適法之第三審上訴理由。
㈢原判決第9頁倒數第9行至倒數第8行所引之第一審卷㈠第229、231、519、521 頁，分別為蔡侑璁於第一審所提之刑事準備程序書狀及刑事辯護意旨狀；
上開書狀，均經原審審判長於審理期日，依刑事訴訟法第165條第1項之規定告以要旨，並予蔡侑璁及其原審選任之辯護人表示意見之機會（見原審卷第229至230頁）。
原審經合法調查後，自得採為判斷之依據。
蔡侑璁上訴意旨指摘原審審理時未提示前述書證，卻以之作為認定蔡侑璁事實欄一㈢部分犯行之證據云云，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
至原判決理由欄所引第一審卷㈡第67至69頁所附之刑事辯護意旨㈡狀內容，雖未經原審審判長於審理期日提示，惟經核該書狀之內容與前述已經合法調查之刑事準備程序書狀及刑事辯護意旨內容大致相同，除去該對蔡侑璁不利之證據，亦不影響於原判決之本旨，自難執為適法上訴第三審之理由。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
而依楊國偉之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形。
原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法可言。
楊國偉上訴意旨徒憑己見，而就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，應認蔡侑璁、楊國偉此部分上訴不合法律上之程式，均應予以駁回。
貳、關於蔡侑璁販賣第二級毒品未遂部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；
又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；
其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395條後段分別定有明文。
蔡侑璁對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其事實欄一㈠、㈢販賣第二級毒品部分敘述其不服之理由，就其事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。
依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
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