最高法院刑事-TPSM,109,台上,1180,20200226,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1180號
上 訴 人 洪庭儒



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月28日第二審判決（108 年度上訴字第2840號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第14887 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人洪庭儒有其事實欄所載之販賣含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包及愷他命未遂犯行，因而維持第一審論其犯販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其因不諳法律，誤觸法網，且其犯行與大量販賣毒品之毒梟相比，危害實屬輕微，又其犯後已坦承犯行不諱，饒有悔意，原審竟未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審衡諸上訴人所犯販賣第三級毒品罪之法定刑度為7 年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，是其經依前揭未遂及偵、審中自白遞予減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度即為有期徒刑1 年9 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；

且上訴人係貪圖不法利益而為本案犯行，其甫因販賣毒品案件經檢察官於民國106 年11月28日提起公訴（嗣經原審以107 年度上訴字第2698號判決其販賣第三級毒品未遂等罪罪刑確定），竟未知警惕，旋又於107 年5 月間再犯本案，客觀上實亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由貳、二、㈣），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日