最高法院刑事-TPSM,109,台上,1260,20200708,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1260號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗
上 訴 人
即 被 告 陳朝水


選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月10日第二審更審判決（107年度金上重更一字第8 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第10214、17512號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告陳朝水有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於陳朝水有罪，及其被訴就電通工程有限公司（下稱電通公司）於民國91年5 月間、復國工程有限公司（下稱復國公司）於同年3 月間之股東出資變更登記不實而經諭知無罪部分之判決，改判從一重論處陳朝水共同法人之行為負責人犯證券交易法（下稱證交法）第171條第1項第1款之申報公告不實3罪刑（即如原判決附表〔下稱附表〕三編號1至3所示；

其中編號1牽連犯93年4月28日修正前證交法第174條第1項第5款之虛偽記載罪〔90年度〕、95年5月24日修正前商業會計法〔下稱商會法〕第71條第1款之連續填製不實會計憑證罪〔下稱填製不實罪〕、同法條第5款之利用不正方法使公司財務報表發生不實結果罪〔下稱利用不正方法致生不實罪〕；

另編號2、3則均想像競合犯修正後商會法之填製不實罪、利用不正方法致生不實罪），及利用不正方法致生不實4罪刑（即如附表三編號4所示，均另想像競合犯填製不實罪），固非無見。

二、惟查：㈠原判決已載敘：證交法第20條第2項、第171條第1項第1款之申報公告不實罪，參諸同法第20條之1 規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上認為應以具備「重大性」為限（證交法第174條第1項第5款之虛偽記載罪，亦應為相同解釋），而關於「重大性」原則之判斷標準，除演繹自現行法規命令之「量性指標」外，尚應參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；

而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判；

亦即是否符合前開「重大性」，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策的核心概念下，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信等旨（見原判決第22、23、36、37頁），則本件陳朝水既係被訴涉犯證交法第171條第1項第1款之申報公告不實、同法第174條第1項第5款之虛偽記載等罪嫌，法院除應認定陳朝水於財務報告上有無虛偽或隱匿之「內容」外，更應就其虛偽或隱匿之「內容」如何具備上述「量性指標」及「質性指標」（含各項質性因子）之「重大性」，逐一說明其認定所憑依據，否則即有判決理由欠備之違誤。

原判決既認定：陳朝水為漢唐集成股份有限公司（下稱漢唐公司）之負責人，因漢唐公司為公開發行之上市公司，依據證交法、會計制度及相關編制準則，該公司各項費用支出需取得合法憑證，為解決無法取得憑證之支出及節制工地負責人各項費用之支出，乃設立「包作制度」，亦即以漢唐公司董事長王燕群（已死亡，另經判決不受理確定）出資成立之電通公司、復國公司、華元工程有限公司（以上3 公司，下稱電通等3 公司）之資金，先代替漢唐公司墊付，漢唐公司再佯以轉包工程予電通等3 公司所得之工程費名義返還墊款，但漢唐公司與電通等3 公司實際上並無工程轉包之業務。

此外，另於漢唐公司營運或投資不便出名之際，亦以電通等3 公司代為出名、出資運作，如風險性較高的投資，先以電通公司的資金墊支，再由漢唐公司收取獲利，或代漢唐公司出資聘請技術或業務顧問，協助漢唐公司工程之進行，王燕群於漢唐公司營運狀況不盡理想之年度，亦以電通等3 公司之資金，發給漢唐公司的高階主管年中獎金，以提振漢唐公司員工士氣，將本應由漢唐公司支出部分款項，改由電通等3公司支付，致漢唐公司之部分成本，隱藏在電通等3公司（詳如附表五所示）等各情（見原判決第4、5頁），果若無誤，上開「包作制度」既為「解決」漢唐公司無合法會計憑證之支出，是否係規避內部稽核及外部會計查核，致有無影響發行人「法律規範之遵循」？而其掩飾漢唐公司相關費用之實際支出，是否足以「掩飾營收趨勢」？又任意發給高階主管年中獎金，是否亦屬「增加管理階層的薪酬」？殊值進一步研求。

原判決並另說明：漢唐公司所指「包作費用」，或圖工程進行之順利，或有違反企業倫理之爭議（例如餽贈業主經理人、承辦人），故先以電通等3 公司現金存款墊付，再以轉包工程款名義，歸還予電通等3 公司，而此種型態之支出，於工商企業時有所聞，係屬手段不正當之支出等語（見原判決第66、67頁），乃原審未再深入究明，祇於判決理由略稱：陳朝水以「包作制度」操作，係為漢唐公司之利益，便於漢唐公司之營運，其目的並非為其個人私利，且無證據證明陳朝水有從中獲取不法利益或挪作己用，亦無證據證明有涉及非法交易，依各該年度之差額以觀，自92年起至100年止，均係漢唐公司返還之款項較少於電通等3公司代墊之金額，尚難認有具體造成漢唐公司之損失，應認各該年度財務報表之不實，尚未達於93年4月28日修正前證交法第174條第1項第5款之虛偽記載罪、同法第171條第1項第1款申報公告不實罪之「質性指標」重大性標準等詞（見原判決第24、25頁），僅就是否損害漢唐公司之利益而為立論，全未出於使用財務報告投資人是否因此改變決策之角度，就上開「質性指標」（含各項質性因子）之「重大性」，逐一說明論述明白，其判決理由自屬矛盾且不備。

㈡實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，應於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之意旨，以符訴訟主義一訴一判之原理，倘未為上開說明，逕自就起訴犯罪事實為一部減縮，即有已受請求之事項而未予以判決之當然違背法令。

本件陳朝水係被訴就漢唐公司及電通等3公司於90至100年度財務報告及財務業務文件為虛偽記載，涉犯證交法第171條第1項第1款之申報公告不實、同法第174條第1項第5款之虛偽記載、商會法之填製不實等罪嫌，惟原判決就漢唐公司97至100 年度依證交法應申報公告之財務報告、財務業務文件發生虛偽記載之不實結果部分，係稱：經依「量性指標」和「質性指標」綜合判斷，尚未符合前述重大性之標準（詳如附表二編號8 至11所示），而就此部分所為，僅論以陳朝水商會法之利用不正方法致生不實罪（共4 罪，另各想像競合犯填製不實罪，見原判決第44頁），而就被訴犯罪事實為一部之減縮，即就上開被訴涉犯證交法第171條第1項第1款之申報公告不實、同法第174條第1項第5款之虛偽記載罪嫌部分，是否不另為無罪諭知？並未說明，尚嫌疏誤。

㈢商會法之填製不實罪及利用不正方法致生不實罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1項規定，論以正犯或共犯。

又商會法所定商業負責人之範圍，該法第4條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。

而公司法第8條所稱之公司負責人，第1項規定在有限公司為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。

另商業登記法第10條第2項亦規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。

至101年1月4日修正公布、同年月6日生效施行之公司法第8條，增列第3項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107年8月1日修正公布、同年11月1日生效施行之公司法第8條第3項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。

故倘行為時在公司法第8條規定於107年11月1日修正生效前，有限公司之商業負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內。

原判決事實固認定：陳朝水有直接指示潘麗雲進行電通等3公司財務收支調度之權，各於執行業務範圍內，亦係電通等3 公司之公司負責人及商業負責人，潘麗雲則兼有主辦或經辦會計身分，陳朝水與王燕群、李惠文、潘麗雲等人於90至100 年間共同基於填製不實會計憑證，將不實事項記入電通等3 公司（均為有限公司）之公司帳冊、使公司之財務報表發生不實結果之犯意聯絡及行為分擔，以前述「包作制度」，由漢唐公司佯以轉包工程費名義返還墊款，而製作電通等3 公司不實之工程合約書、統一發票、請款文件等不實會計憑證，將不實事項記入電通等3 公司會計帳（明細分類帳）、會計傳票，據以製作電通等3 公司之年度財務報表，致使電通等3 公司財務報表發生不實結果之情（見原判決第3、4、6、7頁），惟其理由係援引上開107年8月11日修正生效後之公司法第8條第3項之規定（原判決誤載為第2項，下同），謂：陳朝水雖非電通等3 公司之董事，惟實質上可控制電通等3公司之財務，依商會法第4條、公司法第8條第3項之規定，自亦為電通等3 公司之商業負責人云云（見原判決第36頁），逕論陳朝水以共同填製不實罪、利用不正方法致生不實罪，卻未敘及其是否係與具有該身分或特定關係之人共同實行犯罪，而應依刑法第31條第1項規定論以正犯之意旨，依上述說明，自有判決適用法令不當之違誤。

三、以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 何 菁 莪
法官 梁 宏 哲
法官 林 英 志
法官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 7 月 13 日