最高法院刑事-TPSM,109,台上,1269,20201104,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1269號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘
上 訴 人
（被 告） 黃天霸


選任辯護人 江宜蔚律師
上 訴 人
即 被 告 張小薇


上 訴 人
（被 告） 曹啟倫


張昭仁


呂秉燦


上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月18日第二審判決（108年度上訴字第1114號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第 1865、7136、7140、7146、13632、14870號、107年度偵緝字第787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表五編號83（含編號40）之黃天霸部分，及其附表五編號24（含編號83）、編號82之張小薇部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決附表〔下稱附表〕五編號83〔含編號40〕有關上訴人黃天霸，及附表五編號24〔含編號83〕、編號82有關上訴人即被告張小薇）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於黃天霸如附表五編號83（含編號40）部分之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論處黃天霸犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪刑（為累犯，係一行為觸犯指揮犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪〔原審變更檢察官起訴之同條例第15條第1項之特殊洗錢罪，下同〕、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財〔下稱加重詐欺取財〕罪，處有期徒刑3年2月，並應於刑之執行前，令入勞動處所，強制工作3年）。

又撤銷第一審關於張小薇如附表五編號24 （含編號83）、編號82部分之科刑判決，改判均依想像競合之例，從一重論處張小薇犯加重詐欺取財2 罪刑（俱係以一行為觸犯加重詐欺取財、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、一般洗錢罪，各處有期徒刑1年10月、1年 2月）。

固非無見。

二、惟查：㈠證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒈組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。

所謂「主持」，係指主事把持。

「操縱」，係指幕後操控。

而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。

又現今詐欺集團已發展成複雜之智慧型犯罪，且為避免一旦破獲，全體或核心成員被逮捕而瓦解，其組織之分流化、階層化明顯，彼此間設有防火牆，各自獨立運作，以免相互牽連。

一般而言，詐欺集團之分工，設有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現。

⒉原判決認定黃天霸自民國106年11 月間起，受同案被告黃耀慶（經本院以另案撤銷原判決，發回原審法院審理）之介紹，至同年12月29日為警查獲止，加入具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任回水任務（即負責向車手頭收取款項上繳）、至便利商店領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹及將金融卡交予車手頭或車手等工作，而有原判決事實欄（下稱事實欄）三所載，由黃耀慶指示黃天霸至便利超商領取含有人頭帳戶金融卡之包裹，被害人受騙匯款後，即由黃耀慶指揮黃天霸，將人頭帳戶之金融卡交予車手頭張昭仁（其下有車手陳家福、鍾承燁、胡宏富）或車手呂秉燦，待提領贓款後再將之交予黃天霸，黃天霸於分配車手薪資後將餘款上繳黃耀慶（見原判決第5至6、23頁）。

如果無訛，黃天霸於詐欺集團中似僅係聽從黃耀慶之指揮，將黃耀慶所交付金融帳戶金融卡及如何提領款項之指揮內容轉達予車手頭，車手應於何時、以何金融帳戶提款卡、至何處提領款項等具體指令，均由黃耀慶決定指示，提領之款項亦須繳給黃耀慶，則該詐欺集團資金流之指揮者似為黃耀慶，黃天霸僅居中在黃耀慶與車手頭、車手間聯繫，依前述詐欺集團之分流化、階層化之現象，能否謂黃天霸「指揮」犯罪組織？饒有研求餘地。

原審未予調查釐清，並說明其論斷所憑之證據，遽認黃天霸成立指揮犯罪組織罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

㈡行為人以一行為觸犯參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；

此為本院最近之一致見解。

本件張小薇如成立參與犯罪組織罪，且與所犯加重詐欺取財罪成立想像競合關係，而依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷，自應具體審酌其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，在有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，始稱適法。

原審未及審酌，仍本於法律適用之統一性及整體性原則，認本案既已從一重論以加重詐欺取財罪，故未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定諭知張小薇於刑前強制工作（見原判決第53至54頁），所持見解，容有適用法則不當之違誤。

三、綜上，黃天霸之上訴意旨指摘原判決關於附表五編號83（含編號40）有關其部分違背法令；

檢察官之上訴意旨指摘原判決關於附表五編號24（含編號83）、編號82有關張小薇部分違背法令，均尚非全無理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此項違背法令情形，影響法律適用及有無宣告刑前強制工作必要之事實判斷，本院無從據以為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、有關加重詐欺取財（不含附表五編號15至17、19至78之張昭仁）、行使偽造私文書部分：

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決：㈠撤銷第一審關於上訴人曹啟倫部分之科刑判決，改判仍論處曹啟倫犯附表五編號20（事實欄三㈠）、編號21至23（事實欄三㈡）、編號37至78（事實欄三㈤，編號60部分為未遂）、編號79、80（事實欄三㈥）、編號85（事實欄三㈦）「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之罪刑（均為累犯，各處如該欄所示之有期徒刑。

其中附表五編號79、80部分，係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪、行使冒用他人遺失之國民身分證罪；

附表五編號85部分，係以一行為觸犯行使偽造私文書罪、行使冒用他人遺失之國民身分證罪；

其他部分〈不含編號60〉，係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪），及為相關沒收（追徵）之宣告。

㈡撤銷第一審關於黃天霸部分之科刑判決，改判仍論處黃天霸犯附表五編號24至36（事實欄三㈢）、編號37至39、41至46、50至78（事實欄三㈤）「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之罪刑（均為累犯，各處如該欄所示之有期徒刑。

除附表五編號60外，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪），及為相關沒收（追徵）之宣告。

㈢就附表五編號18部分，撤銷第一審對張昭仁之科刑判決，以此部分前經臺灣高等法院107年度上訴字第3493 號（下稱另案第二審）判決判處罪判（尚未確定），因而改判諭知不受理。

㈣撤銷第一審關於張小薇部分之科刑判決，改判仍論處張小薇犯附表五編號25至36（事實欄三㈢）「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑；

均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪。

另附表五編號81所犯幫助詐欺部分，係屬不得上訴第三審案件，經原審以裁定駁回張小薇之第三審上訴），及為相關沒收（追徵）之宣告。

㈤撤銷第一審關於呂秉燦部分之科刑判決，改判仍論處呂秉燦犯附表五編號25、28至36（事實欄三㈢）、編號50至78（事實欄三㈤）「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑。

除附表五編號60外，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪），及為相關沒收（追徵）之宣告。

㈥復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定曹啟倫、黃天霸、張小薇、呂秉燦有為上開犯行及附表五編號18對張昭仁諭知不受理部分之得心證理由。

經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、曹啟倫、黃天霸、張昭仁、張小薇、呂秉燦（以下除分別列載姓名者外，合稱為「曹啟倫等5 人」）對此部分之上訴意旨分述如下：㈠曹啟倫上訴意旨略稱：⒈提領款項僅係為獲取犯罪所得之手段，應視為詐欺取財犯行之一部分，與一般洗錢行為要件有間，原審卻認與洗錢防制法所規範之要件相當，而恝置根本未設有合法斷點達到隱匿效果之情不論，尚有違誤。

⒉參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，曹啟倫所犯前案（妨害公務罪）與本案相較，二者於犯罪罪質、類型、手段、動機、保護法益與該罪反覆實施等特性，仍存有相當差異，倘一律加重最低本刑，有罪刑不相當之違法。

⒊曹啟倫確實僅係被動接受指示前往領取包裹及收取款項，卷內並無相關事證，足以證明曹啟倫有自黃耀慶處取得高額之犯罪所得，原審有關犯罪所得之認定，不符經驗法則與證據法則等語。

㈡黃天霸上訴意旨略稱：⒈黃天霸之前案犯行為販賣第三級毒品罪，依司法院釋字第775 號解釋意旨，應可認並無加重最低本刑之必要，請重為適法之認定。

⒉曹啟倫及張昭仁之涉犯情節及時間，均較黃天霸為重且長，但黃天霸仍被科以重刑，依卷內事證推論，應係該2 人認罪時間早於黃天霸之故，然此與刑法第57條之規定不符，原判決之量刑有重大違法等語。

㈢張昭仁上訴意旨略稱：原判決就張昭仁被訴關於附表四編號18部分諭知不受理判決，惟臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1151 號起訴書附表二所載之被害人，並無張鬧魯之人，又該案第一審（臺灣桃園地方法院）107年度訴字第320號判決附表，被害人亦無張鬧魯，是此部分未經起訴，第一審亦無判決，該部分雖經另案第二審撤銷改判罪刑，惟嗣經本院撤銷發回，原判決未察，誤認此部分業經他案起訴而諭知不受理判決，有應受理而不受理之違背法令。

㈣張小薇上訴意旨略稱：張小薇是受人委託及指使，才持身分證去指定地點領取包裹，無任何提款或拿取金錢之動作，且於偵查中聽從檢察官勸導，坦承犯行，真心懺悔，但刑期卻比持金融卡實際操作提款動作之呂秉燦還重，請從輕量刑等語。

㈤呂秉燦上訴意旨略稱：呂秉燦對於起訴之犯罪事實均坦承，犯後態度良好，無犯罪前科，參與集團期間不長，非集團之核心成員，提領贓款均為小額提領，犯罪所得為新臺幣（下同）6萬7345 元，所得非多，且於第一審時積極與附表七編號6⑵ 之被害人達成和解，深具悔意。

原審判處較一般實務判決相同「收水」角色為重之刑，且未適用刑法第59條酌減其刑之規定，有違反罪刑相當原則、比例原則及判決未適用法規之違誤等語。

四、惟查：㈠洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，漂白不法利得。

洗錢行為旨在掩飾、隱匿犯罪及因而獲取之財產利益，自係以犯罪之不法所得為標的，雖須先獲取犯罪不法利得，然後始有洗錢可言，惟財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。

從而利用人頭帳戶獲取犯罪所得，於款項匯入人頭帳戶之際，非但完成侵害被害人個人財產法益之詐欺取財行為，同時並完成侵害上開國家社會法益之洗錢行為，造成詐欺取財行為最後階段與洗錢行為二者局部重合，二罪侵害之法益不同，偏論其一，均為評價不足，自應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷。

本件詐欺集團歷次詐欺取財犯行，幾皆利用人頭帳戶收取詐得之財物，曹啟倫參與之部分，均使用人頭帳戶，且數量眾多，歷次所使用之人頭帳戶亦各不相同，已違一般人開設、使用帳戶之常態，再參以邇來詐欺集團猖獗，其利用人頭帳戶遂行詐欺取財犯行之新聞，時有所聞，迄已成為吾人日常生活經驗之一部分。

原判決因認其明知此情，仍加入本件詐欺集團，擔任回水任務、至便利商店領取裝有人頭帳戶金融卡之包裹及將金融卡交予車手頭或車手等工作，分工行騙，應成立一般洗錢罪，並與同時觸犯之加重詐欺取財等罪，依想像競合犯從一重處斷，認事用法並無違誤。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

參照司法院釋字第775 號解釋文意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

原審已敘明曹啟倫、黃天霸於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；

其2人於前開案件執行完畢即再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其等對刑罰之反應力顯然薄弱，因認均有加重其刑之必要，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨（見原判決第43至44頁）。

原審已就曹啟倫、黃天霸所犯之罪，說明其裁量依累犯規定加重之理由，自難指原判決有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。

㈢刑法關於犯罪所得之沒收，乃基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，即藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪而取得之財產利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預防犯罪之效。

原審同此法律見解，敘明如何依黃耀慶、張昭仁、呂秉燦及鍾承燁、陳家福、胡宏富之供述，計算曹啟倫所犯如附表二編號20至23、37至59、61至80所示部分之實際犯罪所得，而予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

並無違反證據法則或適用法則不當之違誤。

㈣被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

原審撤銷第一審判決附表五編號18關於張昭仁部分之科刑判決，係以此部分前經另案第二審判處罪刑（見該判決附表編號15），而改判諭知不受理。

張昭仁上訴主張：原判決諭知不受理判決，有應受理而不受理之違法等語，顯係對自己不利益之主張，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

況上開另案雖未起訴有關被害人張鬧魯部分，第一審亦未就該部分為判決，然另案第二審以該部分係張昭仁參與犯罪組織後之首次加重詐欺取財、洗錢犯行，檢察官既就張昭仁參與犯罪組織之犯行起訴，則基於審判不可分原則，自為起訴效力所及，嗣雖經本院將另案第二審判決附表編號15部分，以其未及審酌張昭仁參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而應一併宣告刑前強制工作為由，將之撤銷發回，但經原審法院以109年度上更一字第47 號判決，仍基於審判不可分原則，認此屬法院審判範圍而判處罪刑。

是本件原審就此部分為不受理之諭知，並無張昭仁上訴意旨所指判決應受理而不受理之違誤。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕呂秉燦之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明如何以黃天霸、張小薇、呂秉燦犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其等之品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度，包括黃天霸、呂秉燦雖與部分被害人達成調解，然呂秉燦尚未支付任何款項等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第49至52頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。

又原審係依據黃天霸、張小薇、呂秉燦在本件詐欺集團內部分工角色、參與程度之輕重、參與之期間之長短及犯罪所得利益等情而為科刑及定應執行刑，並無其等上訴意旨所指違反罪刑相當原則、比例原則及適用法則不當之情形，自難率指為違法。

㈥曹啟倫等5 人上開上訴意旨，無非以其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至曹啟倫等5 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認曹啟倫等5 人對此部分得上訴第三審之加重詐欺取財、一般洗錢、行使偽造文書等罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又曹啟倫有關附表五編號79、80、85部分所犯行使冒用他人遺失之國民身分證罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與各該部分之加重詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但曹啟倫對各該部分之加重詐欺取財、一般洗錢、行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於行使冒用他人遺失之國民身分證罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

曹啟倫對附表五編號79、80、85行使冒用他人遺失之國民身分證罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

貳、附表五編號15至17、19至78有關張昭仁部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、原判決撤銷第一審關於張昭仁此部分之科刑判決，改判仍論處張昭仁犯附表五編號15至17、19至20（事實欄三㈠）、編號21至23（事實欄三㈡）、編號24至36（事實欄三㈢）、編號37至78（事實欄三㈤）「罪名與宣告刑或保安處分」欄所示之罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑。

除附表五編號60外，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪、一般洗錢罪）。

張昭仁不服原判決，於109年2月13日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對此部分之上訴自非合法，應予駁回。

參、附表五編號84部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦設有明文。

二、查：㈠黃天霸、張昭仁、張小薇不服原判決提起第三審上訴，其 3人之上訴狀並未聲明僅對原判決關於上開甲、乙之壹、貳所示加重詐欺取財、行使偽造私文書等部分提起上訴，應視為對原判決關於附表五編號84（事實欄三㈣）所載行使冒用他人遺失之國民身分證部分亦提起上訴。

㈡原判決關於附表五編號84所載行使冒用他人遺失之身分證部分，撤銷第一審之科刑判決，改判各論處黃天、張昭仁、張小薇共同行使冒用他人遺失之國民身分證罪刑（黃天霸為累犯，依序處有期徒刑8月、7月、8 月）之判決。

核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件；

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

㈢綜上，黃天霸、張昭仁、張小薇對原判決關於附表五編號84部分提起上訴，顯為法所不許，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日