最高法院刑事-TPSM,109,台上,1270,20200409,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1270號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓
被 告 呂昆原




周明賢



陳春成


謝銘原



上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年12月31日第二審更審判決（108年度重上更四字第28號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署97年度偵字第5069、5465、7335號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決以公訴意旨略以：被告謝銘原、陳春成與同案被告陳文鑫（已判決確定）共同基於行賄警方人員之犯意，授權由謝銘原向東東遊戲場之轄區分局偵查佐即被告周明賢與轄區派出所警員即被告呂昆原交付賄賂，行賄款項則由鄭伊雲以「員工福利金」名義作帳並轉匯與謝銘原，謝銘原即於民國96年12月27日，在嘉義市中山路麥當勞速食店前或民權路與忠義街交岔路口，交付賄款新臺幣（下同）3 萬元與周明賢；

於96年12月20日，在嘉義市民生北路與中山路交岔路口之彰化銀行騎樓下或八掌溪堤防，交付賄款3 萬元與呂昆原，周明賢、呂昆原分別基於違背職務收受賄賂之犯意，於前揭時間、地點收受謝銘原所交付之賄款等情。

因認謝銘原、陳春成涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之未具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌，周明賢、呂昆原涉犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌。

惟經審理結果以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審對被告等4人關於此部分之科刑判決，改判諭知被告等4人無罪。

檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決認定本件核發通訊監察書之檢察官難謂非蓄意違法，存有僥倖偷渡之惡意情節重大。

此對案牘勞形且順利查獲、追訴本案重大貪瀆被告之基層承辦檢察官而言，非僅攸關本件之重罪是否有罪，且該檢察官或將面臨刑事、懲戒、評鑑、賠償等處分，此涉及大是大非，不得率予認定。

第一審承辦檢察官核發系爭通訊監察書時，究係基於對法律之主觀確信？或因一時疏忽或對新舊法律施行之誤認，抑或如原判決所認定係難謂非蓄意違法存有僥倖偷渡之惡意，自應詳加調查審認，必要時應傳訊該核發通訊監察書之檢察官，甚或其所屬主任檢察官、檢察長，以還原核發系爭通訊監察書之實況，查證檢察官是否真有如原判決所嚴重指稱之難謂非蓄意違法存有僥倖偷渡之惡意。

（二）與本案攸關之通訊監察內容及譯文，以96年12月11日為分界，此前之法定程序無法官保留限制，依法得由檢察官核發之通訊監察書合法實施監聽；

此後之法定程序受限法官保留，苟違反之情節重大，依法不得採為證據，倘違反之情節尚非重大，因仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4加以權衡。

系爭通訊監察書係由檢察官依當時有效之通訊保障及監察法所核發，監察期間96年12月8日至97年1月6日，雖建置機關未於96 年12月11日下線，而執行機關仍聽譯其通訊內容，誠係值此法律修正過渡期間之疏忽，應尚非蓄意為之。

況就植基於保障人權目的而規制之證據使用禁止，乃抑制故意非法偵查之有效手段而言，出乎無心之蒐證疏失，因無違背法定程序之主觀意圖，自不存在非法取證之意識必須加以遏止，蓋倘劃入使用禁止之列，亦無法達預防將來故意非法偵查之目的，當無禁止使用之必要，雖影響受監察人或相關被告訴訟防禦權益，然若另由檢察官依法聲請法官核發通訊監察書，亦必然發現該等通訊內容，此於追訴貪瀆重罪，貫徹公務員職務執行之廉潔與公正，維繫國家綱紀，有重大之意義。

故依據權衡原則，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，兼衡本案亦確實查獲並追訴呂昆原等其餘違法收賄犯行且判刑確定，應認有證據能力（原審法院106 年度重上更（三）字第10號判決參照）等語。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告等4 人有公訴意旨所指交付、收受賄賂之犯罪，已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並說明：公訴人認被告等4 人涉犯上開罪嫌，無非係以：謝銘原於97年7月8日調查筆錄、97年7月9日偵查筆錄、陳春成、鄭伊雲於調查及偵查中之證述、通訊監察譯文等，為其主要論據。

惟訊據被告等4 人均否認犯罪，（一）依謝銘原97年7月8日之調查筆錄，其於97年7月8日自下午2時55分至翌日（9日）凌晨1時0分止應調查員詢問，歷時約10個小時，查無其明示同意夜間詢問之事證，且經勘驗調查筆錄之詢問光碟，並未全程錄音或錄影，謝銘原多次打哈欠或閉眼瞌睡，其上開調查中之供述為疲勞訊問所不法取得，應無證據能力；

陳春成、鄭伊雲於調查中之陳述部分，檢察官亦未能釋明其等陳述有較可信特別情況及必要性之傳聞例外，故亦無證據能力。

以上均不得作為認定被告等4 人犯罪事實之證據。

（二）88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。」

96 年7月20 日司法院釋字第631號解釋：「憲法第12條規定：『人民有秘密通訊之自由。』

旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。

國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨。

88 年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。」

而96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。

其第5項規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

並同時於第34條第2項規定：「本法修正條文自公布後五個月施行。」

則上開修正後之規定，係於96年12月11日施行。

從而，檢察官依修正前之規定核發之通訊監察書，依釋字第631 號解釋及修正後之上開規定，應自96年12月11日失其效力。

本案之通訊監察內容暨譯文，以96年12月11日為分界，此前之法定程序無法官保留限制，依法得由檢察官核發之通訊監察書合法實施監聽；

此後之法定程序受限法官保留，苟違反之情節重大，依法不得採為證據。

而96 年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第2項，關於通訊監察法官保留之修正施行已留有5個月之過渡期，復經司法院於96 年7月20日以釋字第631號解釋甚明，檢察官不能諉為不知，乃竟於96年12月11日修正生效前之96年12月5日，仍逕自核發自96年12月8日至97年1月6日監聽之通訊監察書，應可認檢察官就此存有僥倖偷渡之意，則本件自96年12月11日起至97年1月6日止之監聽，應認有違反通訊保障及監察法第5條第5項所定進行監聽行為情節重大之情形，依法不得採為證據，而不得依刑事訴訟法第158條之4加以權衡判斷其證據能力。

（三）鄭伊雲及陳春成之供證，均僅能證明其等知悉謝銘原有行賄嘉義員警之事實，惟詳細時間、次數、具體情形為何，陳春成、鄭伊雲均毫無所悉，尚無從以其2 人之供證，據以認定謝銘原有於96年12月份交付賄款與周明賢、呂昆原之事實。

謝銘原雖曾於偵查中證稱：「東東」帳冊裡是以員工福利金名義代表送給警察的錢，每間分店的帳冊內，每月都會有筆員工福利金，以伊這邊而言，送給警察的賄款都會納入員工福利金項目內，大家都有這個默契，帳冊中的員工福利金6 萬元，就是對警察打點的費用，各支付周明賢、呂昆原各3 萬元；

自96年2月至97年5月，於每月20日送3 萬元給呂昆原，中間沒有間斷過，周明賢大約是96年5月或6月開始，一樣是每個月固定3 萬元等語。

故檢察官依謝銘原之供證及鄭伊雲、陳春成之陳述，起訴被告等4 人交、收賄賂週期為「每個月」，然而各該月交收賄賂之時空本屬獨立事實，檢察官所能舉證之證明程度有異，自造成犯罪事實存否之認定差別，此於原審法院更二審判決已認定關於公訴意旨另指謝銘原於96年6月、8月、97年2月、97年4月交付賄款與周明賢；

96 年2月至同年6月、8月、9月、97年2月交付賄款與呂昆原之事實，因缺乏謝銘原與周明賢、呂昆原聯絡見面，與謝銘原告知證人黃郁芳、陳靜欣「已處理好了」之相關通話，尚無積極證據予以佐證，而均為被告等（不另諭知）無罪判決，檢察官並未上訴而確定。

足認被告等4 人交、收賄賂之每個月週期並非絕無例外或牢不可破，或有約定交付而未交付之可能，於此等情形下，縱被告等4 人交、收賄賂之其他月份，經原審法院更三審判決有罪確定，然就96年12月份謝銘原是否確實有交付賄款與周明賢、呂昆原，既尚存有合理之懷疑，無法滿足嚴格證明之要求，仍應為無罪判決，自不受其他月份判決有罪確定之拘束。

（四）綜上所述，公訴人所舉證據，尚未達通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即無由形成被告等4 人就前開公訴意旨所指之犯罪為有罪之確信，被告等4人此部分之犯罪，自屬不能證明等旨。

按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。

本件檢察官並未提出適合於證明被告等4 人有公訴意旨所指之犯罪事實之積極證據。

原判決對於卷內證據資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等4 人有罪之心證，因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。

檢察官於原審並未聲請傳喚原核發通訊監察書之檢察官等到庭作證，以盡其舉證責任，則上訴意旨以原審對此未為調查，為違背法令云云，自屬無據。

至其餘上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，猶執原審法院更三審判決所持與本件攸關之通訊監察譯文具有證據能力等為本院所不採之論述，再事爭執，指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。

應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日