最高法院刑事-TPSM,109,台上,1277,20201210,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第1277號
上 訴 人 陳文君


選任辯護人 王文聖律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月11日第二審更審判決（108 年度重上更一字第6 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第13576、13898號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳文君有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判從一重論處上訴人與公務員共同犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑1 年8 月，依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項、刑法第31條第1項但書，遞減其刑；

想像競合犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息、電信法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪），併宣告褫奪公權（3 年）及相關沒收（追徵）之判決。

已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：

（一）徐良吉係受林靜宜、林黃財（下稱林靜宜2 人）之邀，與莊進義另外形成犯意聯絡而實行本件犯行，上訴人從未與徐良吉謀議，甚至拒絕徐良吉參與等情，業經共犯黃文哲、林靜宜於偵審中證述在卷；

且無其他證據足認上訴人與徐良吉有何犯意聯絡，依罪疑唯輕原則及嚴格證據裁判主義，自難認上訴人與徐良吉係共同正犯。

原判決遽認上訴人與徐良吉仍依共同正犯論擬，有判決理由不備及認定事實不依證據之違法。

（二）上訴人所犯違背職務收受賄賂罪與另犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪（下稱洩密罪），乃經檢察官一同起訴、法院一併審理，並由原審法院（即上訴審）以105 年度上訴字第1819號刑事判決分別判處徒刑，因該洩密罪不得上訴第三審，而先行確定。

上訴人並非於本案繫屬後故意再犯罪，倘上訴審正確認事用法，就其所犯違背職務收受賄賂罪，一併適用刑法第31條第1項但書規定，遞予減輕其刑，而如同原判決量處有期徒刑1 年8 月，上訴人仍有獲宣告緩刑之機會。

詎原判決未能審酌上情，僅以上訴人係5 年內既已因故意犯洩密罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依法不得宣告緩刑為由，而未宣告緩刑，顯有違誤。

四、惟查：

（一）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。

又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。

原判決主要依憑上訴人於原審審理時，除辯稱非與徐良吉成立共同正犯外，對其餘犯罪事實均坦認之表示，佐以理由欄二之（一）至（六）項下所載供述及非供述證據等證據資料，相互佐證，認定上訴人確有如其事實欄所示之犯行。

並於其理由欄二之（七）項下，援引林黃財、林靜宜、莊進義於偵查中及第一審審理時；

徐良吉於偵查中；

黃文哲於警詢及偵查中之部分證述；

及行政院海岸巡防署（改制為海洋委員會海巡署）海洋巡防總局第三海巡隊（下稱第三海巡隊）勤務分配表等證據資料，認定說明：黃文哲與林靜宜2 人謀議本件犯罪時，並不排除由林靜宜2 人，藉由自己既有聯繫管道，取得第三海巡隊之勤務資訊，而林靜宜2 人另外找尋諸如徐良吉等其他第三海巡隊隊員加入，用以探知勤務資訊並對外洩漏而分擔犯行一事，黃文哲早已有所認識；

黃文哲等人先後推由尚在第三海巡隊任職之上訴人、徐良吉，利用各自職務關係取得巡防勤務資訊，透過暗語傳遞予林靜宜、莊進義知悉；

徐良吉縱係受林靜宜2 人之邀約，而加入以黃文哲為首之犯罪集團，並未與黃文哲、上訴人等人直接聯繫，僅透過林靜宜2 人間接進行犯意聯絡，然此聯繫方式之差異，尚無礙於其等共同參與犯罪，及對於犯罪成果共同負責之認定，均屬共同正犯等旨。

依上開說明，原判決所為論述說明並無違誤。

（二）刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5 年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

至宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項。

原判決說明：上訴人另犯洩密罪，經上訴審以105 年度上訴字第1819號判處有期徒刑3 月確定，於民國107 年7 月31日易科罰金執行完畢，上訴人於前犯執行完畢，5 年內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，與刑法第74條緩刑之要件不符。

且上訴人利用其在第三海巡隊任職之機會，將巡防勤務資訊洩漏予黃文哲、林靜宜等人，再輾轉向大陸地區漁民蔡建興索取賄賂，其雖非主要策劃者，亦未實際分得賄款，但第三海巡隊之巡防勤務資訊，乃經其而對外洩漏，其於本件實屬不可或缺之關鍵角色，依其犯案情節及造成之危害，本件亦無暫不執行為適當之情狀存在等旨。

原判決未宣告上訴人緩刑，並非僅因上訴人另犯洩密罪經判處有期徒刑3 月確定而已，依上開說明，自無違誤。

五、綜上所述，本件關於違背職務收受賄賂部分之上訴意旨，或置原判決之明確論斷說明於不顧，或就採證認事職權之適法行使，任憑己意，漫為爭論，自不能認係合法上訴第三審之理由。

依上述說明，應認上訴人此部分上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

六、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開違背職務收受賄賂部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪之刑法第132條第1項、電信法第58條第2項部分，依刑事訴訟法第376條第1項第1款規定，不得上訴於第三審法院，且無同項但書之情形，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日