最高法院刑事-TPSM,109,台上,128,20200226,1

最高法院刑事判決 108年度台上字第3738號
109年度台上字第128 號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓
被 告 涂玄叡




選任辯護人 張淑琪律師
被 告 涂韡瀚



陳裕森



上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月21日第二審判決（108 年度上訴字第835號、第836號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 107年度偵字第5661號、第13706號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定被告涂玄叡、涂韡瀚、陳裕森（下稱被告 3人）有其事實欄所載運輸第二級毒品、私運管制物品進口、參與犯罪組織之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係論處被告3人共同運輸第二級毒品各1罪刑，及涂玄叡、涂韡瀚部分諭知相關沒收之判決，駁回此部分檢察官及被告 3人在第二審之上訴，並撤銷第一審關於陳裕森沒收部分之判決，改判另為沒收之宣告。

固非無見。

二、惟查：㈠按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則第一編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。

而刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。

另本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第 471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

㈡原判決維持第一審關於被告3 人之科刑判決，係以其等均犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪，所犯上開3 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定，均從重論以運輸第二級毒品罪處斷，並基於法律應本統一性或整體性原則為適用，不容任意割裂，以法院既未對被告3 人宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無再適用上開條例第3條第3項之規定對被告3 人宣告強制工作保安處分。

然依前揭見解，數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，僅限於「主刑」，至於輕罪所規定之沒收及保安處分，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用，原判決既認被告3 人所為係以一行為而觸犯參與犯罪組織罪、運輸第二級毒品及私運管制物品進口等3 罪，則依想像競合犯規定，從較重之運輸第二級毒品罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所規定刑前強制工作，並未被重罪之主刑所吸收，被告3 人依上開重罪之主刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，乃原判決仍執被告3 人非依組織犯罪防制條例論處，上揭組織犯罪防制條例強制工作之規定即無適用餘地，自屬對想像競合犯理論觀念之誤解，而有適用法則不當之違法。

又依上開說明，法院於適用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。

原審未及調查說明被告3 人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對被告 3人諭知強制工作云云，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈢又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。

審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第155條第2項、第164條分別定有明文。

此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，使法院形成正確之心證，並充分保障被告之防禦權。

故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，難謂非違背法令。

依原審審判筆錄所載（見原審108年度上訴字第835號卷第345至363頁），審判長於審判期日，就原判決所採用被告3 人護照翻拍照片、長榮國際股份有限公司民國107年5月4日函暨檢附貴賓登記卡與消費明細等證據資料，未向被告3人及其等辯護人提示或告以要旨，使其等為適當辯解之機會，而遽採為被告3人應負共同運輸第二級毒品、參與犯罪組織等罪責之證據，揆諸上揭說明，核屬應於審判期日踐行調查程序之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定暨保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日