最高法院刑事-TPSM,109,台上,13,20200813,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第13號
上 訴 人 陳慧祥


房喆堯（原名房冠廷、房新智）




上 一 人
選任辯護人 李子聿律師
上 訴 人 房子洲



選任辯護人 錢清祥律師
上 訴 人 葉緯豪（原名葉時洸）




葉孝義



上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月29日第二審判決（107 年度上訴字第1640號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第6108號、第6233號、第8012號、第8155號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳慧祥、房喆堯（原名房冠廷）、房子洲、葉孝義犯非法持有改造槍枝罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（關於陳慧祥、房喆堯〈原名房冠廷〉、房子洲、葉孝義犯非法持有改造槍枝罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉孝義（下稱陳慧祥4 人）分別單獨或共同非法持有改造槍枝之犯行，因而維持第一審論陳慧祥4 人犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造槍枝罪刑，並諭知相關之沒收。

固非無見。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

苟與認定事實及適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法調查、釐清，致事實未臻明瞭者，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原判決於理由欄貳、一、（二）、⒉、②敘載：原審將扣案槍枝及卷內案發影片光碟（內有槍枝影像），送法務部調查局為鑑定，經該局函覆，影像中槍枝與送鑑槍枝二者外觀有多處相似點：前端槍管呈現中間略暗之二段反光（如紅色虛線所示）、槍身上4 段反光（如藍色虛線所示）、槍身前端之槍管下方處（如黃色虛線處）有不同亮度呈現，槍身中間上方位置（如紫色虛線處）有不同亮度呈現、槍身中間之弧線紋路（如綠色虛線所示）及裝置位置（如橘色虛線所示）等情，而認扣案槍枝，即為案發時葉孝義於光碟影像中所持之槍枝，可資為陳慧祥於原審供認係同一把槍枝之補強證據等語（見原判決第13頁第15行以下至第14頁倒數第11行）。

惟細繹上開法務部調查局之鑑定內容全文，似只針對槍枝「亮度」、「部分裝置位置」為比較，但就槍枝之「尺寸（含各部位比例）」、「形狀」，似未進一步審鑑，此部分既涉及扣案之槍枝與案發當時之槍枝是否同一，允宜詳查、慎酌，若事涉專業，未嘗不可再委託專業機構予以鑑定說明，以昭折服。

房喆堯、房子洲上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。

而扣案之槍枝與案發當時之槍枝是否同一，既有未明，則陳慧祥上訴主張其符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項，請求給予減刑乙節，本院自無從判斷是否與法律之規定相合。

（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，事實審法院應將依職權認定與論罪科刑具有重要關係之社會事實，於判決書內翔實認定記載明白，然後說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。

若事實審法院對於與被告論罪科刑有重要關係之事實，並未具體認定記載明白，即遽為論罪科刑之判決，則其所為法律上之評價即失其依據，法律審自無從為其適用法律當否之審斷，該項論罪之判決即屬無從維持而有撤銷發回更審之原因。

本件檢察官起訴書犯罪事實欄四、（二）敘載略以：陳慧祥與「房冠廷」有犯意聯絡，經由葉緯豪轉交具有殺傷力之改造槍枝，而共同持有系爭手槍等語（見起訴書第7 頁第6 至12行）；

起訴法條欄亦敘載：犯罪事實四（二）部分，陳慧祥與「房冠廷」間，有犯意聯絡、行為分擔，請依共同正犯論處（見起訴書第27頁第5 、6 行）；

第一審判決則認定：陳慧祥收受由「房冠廷」指示房子洲交由葉緯豪轉交之裝有葉孝義擺放系爭槍枝之側背包1 個，而未經許可持有之（見第一審卷第8 頁第11至19行），論罪欄僅論陳慧祥此部分犯行為單獨犯（見第一審判決第28頁第5 、6 頁）；

原審就此部分，維持第一審之認定（見原判決第7 頁第12至20行）。

惟卷查，房子洲於第一審供稱：是陳慧祥叫我把葉孝義帶來的槍，放在我的車子裡面，一直到事情結束，她說槍要拿回去作為之後跟葉孝義、葉忠仁的證據等語（見第一審卷第113 頁）；

葉緯豪於第一審供稱：「陳慧祥是叫房子洲拿槍給房冠廷沒錯，但房冠廷拿槍給我的時候（、）叫我拿給他之前，他說這樣怎麼會對，上面也不會有葉忠仁的指紋，才又再拿槍給葉忠仁摸，摸完拿給我，我包包才拿給陳慧祥」等語（見第一審卷第117 頁）；

「房冠廷」於第一審證稱：在公西靶場，當時房子洲從他的車尾拿出那把槍，然後在車上就直接把槍拿給葉忠仁摸，後來我叫葉緯豪把槍枝跟包包拿給陳慧祥等語（見第一審卷第359 頁）；

陳慧祥於原審審理時供述：槍是葉孝義擁有的，我只是接受「房冠廷」的命令去藏槍而已、把槍留下來是「房冠廷」的主意等語（見原審卷一第331 頁、第334 頁）。

第一審判決論陳慧祥單獨持有系爭槍枝，與起訴書所載及上開卷證似有未合，陳慧祥與房喆堯就持槍行為是否成立共犯關係，究竟實情為何，原審未予究明，逕予維持第一審之認定，亦有判決不載理由之違誤。

（三）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，亦即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察。

且共同被告間若具有「對向性」之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。

本案原判決就葉孝義所犯非法持有槍枝部分，係以共同被告陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉緯豪之供證，佐以證人藍秀津於偵查中之證述，作為認定依據。

惟查，陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉緯豪，皆與葉孝義具有對向性之關係（葉孝義甚且為陳慧祥4 人所犯剝奪他人行動自由罪之被害人）；

原判決於理由欄復敘載：就葉孝義是否將系爭手槍自側背包中完全取出，或僅伸手欲取出？究係何人參與搶奪手槍行動？搶得之手槍究竟置放何處？側背包之大小？顏色等項，當日相關經過中情節之證述，陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉緯豪、藍秀津所陳略有出入等語（見原判決第19頁第3 至8 行）；

對向性共同被告之供述既有出入，則證人藍秀津於偵查中之證述，是否足以擔保關於扣案之槍枝係來自於葉孝義部分之真實性，似應再詳予審酌說明。

葉孝義此部分上訴意旨，尚非全無可採。

又扣案之槍枝與案發當時之槍枝是否同一，既屬未明，已如前述，葉孝義上訴意旨雖未指摘及此，然亦為依刑事訴訟法第402條為被告利益而撤銷原判決之效力所及，原審未予釐清即遽行判決，同有證據調查未盡及理由欠備之違背法令。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決關於陳慧祥、房喆堯、房子洲、葉孝義犯非法持有改造槍枝犯行部分，既有上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、關於陳慧祥、葉緯豪剝奪他人行動自由罪部分：

（一）按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（二）上訴人陳慧祥、葉緯豪上訴意旨略以：⒈陳慧祥部分：原審撤銷第一審就陳慧祥所犯剝奪他人行動自由2 罪改判1 罪，但卻宣處有期徒刑11月，相較於同案其他被告，均依第一審所量處的刑度減半，量刑違反平等原則。

⒉葉緯豪部分：葉緯豪無前科，坦承犯行，並獲得葉忠仁原諒，亦與葉孝義達成和解，而所涉犯共同剝奪他人行動自由罪，已遭原審判處有期徒刑8 月，扣除先前已遭羈押的6 個半月，倘若服刑也僅剩1 個多月，希能爭取緩刑云云。

（三）惟查：關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係屬法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。

原判決於理由欄貳、四內，就關於陳慧祥、葉緯豪所犯剝奪他人行動自由部分，敘明：以行為人之責任為基礎，審酌陳慧祥、葉緯豪僅為追索債務，即以暴力討債之方式剝奪他人行動自由，並於過程中拍攝葉孝義持槍、葉忠仁遭受毆打影片，手段甚為惡劣，情節非輕，併參酌陳慧祥、葉緯豪為主要指揮者，再考量其等素行、智識程度、工作、家庭經濟狀況；

暨犯罪動機及目的、犯罪手段，及葉忠仁願意原諒葉緯豪，葉孝義就其遭傷害部分與葉緯豪達成和解，犯後態度等一切情狀，而為量刑，並說明葉緯豪緩刑之請求，不予准許之理由。

經核，已以陳慧祥、葉緯豪等2 人之責任作為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量得之刑，既未逾越法定範圍，客觀上亦無違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。

陳慧祥、葉緯豪此部分上訴意旨，要屬法院量刑職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

（四）應認其等此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

二、關於房喆堯、房子洲犯剝奪他人行動自由罪部分：

（一）按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段亦規定甚明。

（二）上訴人房喆堯、房子洲等2 人不服原判決，提起本件上訴，惟其等上訴狀並未聲明為一部上訴，則就對原判決關於房喆堯、房子洲所犯剝奪他人行動自由罪部分，自應視為亦已提起上訴。

然稽諸其等上訴狀，對此部分全未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。

從而，依上開規定，上訴人房喆堯、房子洲此部分上訴，即非合法，應予駁回。

參、原審共同被告湯福根、王泰龍、許澤瑋、胡嘉鴻部分，經原審判決後，未經當事人上訴，業先告確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 彩 貞
法官 林 孟 宜
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日