設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 109年度台上字第1316號
上 訴 人 3345-105072B
選任辯護人 陳永祥律師
洪文佐律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4 月12日第二審判決（107年度侵上訴字第44號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認為上訴人3345-105072B（警詢代號，姓名、年籍均詳卷）係甲女（警詢代號3345-105072，民國○年8月生，人別資料詳卷）之父，對甲女有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載乘機猥褻，及事實欄一之㈡所載強制猥褻各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人成年人故意對少年犯乘機猥褻（變更檢察官所引起訴法條），及對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
二、惟查：㈠被告犯罪時日，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，旨在辨別犯罪之同一性，如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，法院固無庸精確認定。
惟倘攸關累犯之有無，是否應適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之事項，自應明白認定至足以決定此事項之程度始屬正當，並使事實與理由兩相一致，方始適法。
原判決於事實欄一之㈠記載上訴人於「甲女小學四年級下學期即102年2月至6月間之某週末晚間9至10點許」，利用甲女熟睡不知抗拒之際，乘機猥褻甲女1 次得逞等情，復於理由欄貳、二之㈣敘明上訴人於95年間因強制性交案件，經原審法院論處罪刑並定應執行有期徒刑7 年確定，於101年4月24日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於102年5月23日保護管束期滿視為執行完畢，上訴人所犯事實欄一之㈠之犯行時間，橫跨102 年2月至6月間，然依罪疑有利歸被告之原則，就事實欄一之㈠犯行，不論以累犯等語。
惟所稱「102年2 月至6月間之某週末晚間9 至10點許」之乘機猥褻犯行，既非繼續或接續之犯行，自不生跨越前揭假釋保護管束期滿日之問題，如其理由認定該犯行不構成累犯，即未逾102年5月23日犯之，卻又於事實欄一之㈠載認係於「102年2月至6月間之某週末晚間9至10點許」犯之，亦包括在102年5月23日之後犯之而成立累犯之可能，是其事實之記載與理由之說明上顯然不一，兩者並未相互脗合，要難謂無理由矛盾之違誤。
㈡被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。
在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；
若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。
本件上訴人始終否認有對甲女為事實欄一之㈠所載乘機猥褻及事實欄一之㈡所載強制猥褻之行為，並陳稱甲女不服管教，而誣指上訴人等語。
原判決引用甲女於偵、審中陳述其母乙女（警詢代號3345-105072A ，人別資料詳卷）於本件案發對甲女之言語、態度，及甲女之學校輔導老師張ＯＯ（人別資料詳卷）、社工趙真聽聞自甲女如何與乙女互動而為轉述等證詞，說明甲女於本案之後，不但未能得乙女之奧援，反不斷遭乙女強迫要求更改口供，翻改證詞為上訴人脫罪，不從即遭無情辱罵反指為破壞家庭元兇，遂引發甲女強烈反彈及負面情緒，始無奈自傷、離家等情，資為補強甲女之指述，及指駁上訴人之辯詞。
惟上訴人於原審否認上情，其與選任辯護人均聲請傳喚在庭之乙女詰問（見原審卷第244頁、第245頁），對於甲女於本件案發前後性情及生活狀況變化之判斷，至有重要關係，足見上訴人聲請傳喚乙女並非無據。
惟原審未予詳究，不僅未傳訊乙女，且未以裁定駁回上訴人之聲請，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，致上訴人得據為指摘，非唯不當剝奪上訴人之對質詰問權行使，亦有調查未盡之違誤。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回原審之原因。
另甲女於警詢指稱上訴人以手指插入其陰道內，並非僅止於撫摸下體之情，何以得認與其於偵、審中證述情節互相一致，原判決未予說明，稍欠周詳。
案經發回，宜注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者