最高法院刑事-TPSM,109,台上,133,20200103,1

最高法院刑事判決 109年度台上字第133號
上 訴 人 黃培鈞



洪嘉敏


上 一 人
原審辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月12日第二審判決（108 年度上訴字第2033號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第25551 號，106 年度毒偵字第6664、7589、7590號），提起上訴（其中洪嘉敏由原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人黃培鈞、洪嘉敏有其事實欄一之㈠所載之與黃宗渘（另案審結）共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於其等部分沒收判決；

另維持第一審關於論其等共同犯販賣第二級毒品罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），均依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項、刑法第62條前段規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1 年（洪嘉敏）、11月（黃培鈞），並諭知除上開撤銷部分外之其餘相關沒收之部分判決，駁回其等及檢察官在第二審之上訴。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就黃培鈞辯稱其行為至多僅成立販賣罪之幫助犯云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、㈠、黃培鈞上訴意旨稱：①、本案係由共犯黃宗渘先與買家議定毒品數量及價格後，再指示洪嘉敏負責交付毒品及收取價款，嗣係因所交付之毒品數量不足，其始以車輛搭載洪嘉敏再次前往補足毒品份量，縱使黃宗渘承諾給與好處，亦不表示其與黃宗渘等人存有犯意聯絡。

原判決遽認其成立販賣毒品罪之共同正犯，自有判決適用法則不當之違誤。

②、其僅係陪同洪嘉敏交付毒品，犯情實屬輕微，且自始坦承犯行，並自首及供出毒品來源，原審竟量處僅較洪嘉敏輕於有期徒刑1 月之刑期，自有違比例及平等原則等語。

㈡、洪嘉敏上訴意旨略謂：本案之前其僅因施用毒品被判處有期徒刑 2月，並經易科罰金完畢，又於偵、審中均坦承犯行，並有自首及供出毒品上手等情，顯見其惡性並非重大，且犯情實屬可憫。

原審未遵照司法院釋字第775 號解釋意旨，竟依累犯規定加重其刑，且未依刑法第59條規定酌減輕其刑，自有判決適用法則不當及不適用法則之違法等語。

三、惟查：㈠、原判決已於理由貳、一、㈡內說明：黃培鈞於警詢中已陳稱其與配偶洪嘉敏只要幫黃宗渘（綽號「小妖」）販賣甲基安非他命，黃宗渘即會給與1 至2 公克之甲基安非他命供其等施用（見偵查卷第18頁正反面），復於第一審時供稱幫黃宗渘販賣毒品的好處就是可以免費施用毒品（見第一審卷㈡第46頁）等語。

可徵黃培鈞乃係基於營利之意思，藉由開車搭載洪嘉敏替黃宗渘交付毒品給購毒者，而從中獲取利益，其顯有為自己犯罪之正犯意思，非僅具有幫助他人犯罪之犯意，並進而為促進犯罪結果發生之分工行為，是不論其所為是否屬於販賣毒品罪之構成要件行為或構成要件以外之行為，均應成立販賣第二級毒品罪共同正犯等語。

復於理由參、二、㈣內說明：司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，本案依洪嘉敏累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該號解釋之適用。

是洪嘉敏之原審辯護人主張洪嘉敏無累犯加重其刑規定適用，尚非可採等語。

經核於法均無違誤，黃培鈞、洪嘉敏前揭上訴意旨，均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

本件原審審酌黃培鈞正值壯年，不以正當職業謀生，而以販賣毒品牟利，危害國民身心健康，對社會治安造成損害，其明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，應予非難，惟念其犯後業坦認犯行，尚具悔悟之意，併考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，乃維持第一審量處如前之刑期。

既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。

又原判決衡酌洪嘉敏所為販賣第二級毒品犯行，經依前述規定遞減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑7 月，縱再依累犯之規定加重，依實務慣例亦係自有期徒刑8 月起量刑，較原先之法定最低度刑已大幅降低，況本案所販賣之甲基安非他命重達半兩，數量非微，犯罪情節不輕，顯已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情而堪予憫恕，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由參、七），原判決此項職權之裁量行使，亦無違反比例原則情事。

黃培鈞、洪嘉敏任指原判決量刑失當或有判決不適用法則之違法，均非合法上訴第三審之理由。

其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

至其等所犯施用第二級毒品上訴本院部分，業經原審於民國 108年10月31日裁定駁回其等上訴，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日